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Liberté d’entreprendre, certes, mais qui ne nuit pas à autrui !(Chronique Ouvrière)

Les magistrats départiteurs du Conseil de prud’hommes de PARIS, leurs collègues du Tribunal de Grande Instance de PARIS, chambres correctionnelles, plusieurs inspecteurs du travail, sont entrés en résistance contre la jurisprudence des juges de différentes chambres sociales de la Cour d’appel de PARIS (4 pourvois en cours) qui reproduisent ce qui constitue, à notre sens, un dévoiement du code du travail, en exigeant pour allouer des dommages et intérêts pour marchandage à des femmes de chambre, équipiers, gouvernantes travaillant pour une entreprise sous-traitante qui a contracté avec une société hôtelière, que soit caractérisé une opération de prêt de main d’œuvre illicite.
Pourtant, par le truchement de cette sous-traitance qui intervient dans le cœur de métier de l’hôtellerie, à savoir le service de l’hébergement, le donneur d’ordres hôtelier pratique un marchandage, défini par l’article L8231-1 du code du travail comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.
Aucune spécificité technique ou technologique n’est apportée par les femmes de chambre, gouvernantes, équipiers de la sous-traitance à une société qui gère un hôtel. D’ailleurs, dans de nombreux hôtels, les femmes de chambre sont directement salariées de l’hôtel.
Le préjudice est constitué notamment par la privation du bénéfice des dispositions des accords d’entreprise existant au sein de l’entreprise du donneur d’ordres ainsi que de certaines dispositions de la convention collective des hôtels cafés restaurants, plus favorable que celle de la propreté en ce qu’elle prévoit, notamment, le versement d’une indemnité nourriture égale à 2 minimum garanti par jour de travail de plus de 5h, soit 7,08 € par jour en dernier lieu, et la garantie de 6 jours fériés récupérables par an.
Un hôtelier vend principalement des chambres nettoyées par des femmes de chambre, contrôlées par des gouvernantes, tout comme un restaurateur vend des repas, élaborés par un cuisinier dont on comprendrait mal qu’il soit salarié d’une société sous-traitante !
Il apparait donc que le seul but de l’opération de sous-traitance est de permettre de fournir une main d’œuvre bon marché, flexible, dont le statut collectif est bien inférieur à celui des salariés de la société qui gère l’hôtel avec, souvent, l’octroi de primes d’intéressement et de participation dont le niveau est tiré directement du dumping social subi par les salariés de l’hébergement de la société sous-traitante.
Contrairement au prêt de main d’œuvre illicite qui doit répondre à des exigences jurisprudentielles plus importantes, le marchandage est caractérisé par les deux seuls éléments suivant :
 une opération à but lucratif de prêt de main d’œuvre (et non pas comme pour le prêt de main d’œuvre illicite, une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre - article L8241-1 Code du travail)
 un préjudice subi par le salarié de la sous-traitance en raison de la non application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail
Source « dictionnaire permanent social
Le marchandage est une pratique ancienne dont on trouve les origines au XVIIIe siècle. A l’époque, les paysans subsistent difficilement sur des propriétés émiettées. Pour pallier leur impécuniosité, ils se livrent, en plus de leur pratique agricole, à des travaux artisanaux à domicile qui leur sont confiés par les marchands ou les manufacturiers. C’est ainsi par exemple qu’au début du XIXe siècle, une part importante de la production textile est assurée par les paysans à leur domicile.
Mais ce travail à domicile va favoriser l’apparition de marchandeurs, c’est-à-dire d’intermédiaires entre le marchand ou le manufacturier et le travailleur. Ces intermédiaires sont payés à la commission et ne tirent leurs revenus que de la différence entre le prix payé par le patron et la rémunération versée au travailleur. Pour augmenter ces revenus, certains marchandeurs s’emploient alors à diminuer le taux de rémunération à la pièce versé aux travailleurs, en prétextant des malfaçons ou des retards.
Ces abus du marchandage prennent rapidement une ampleur considérable, à tel point qu’ils sont violemment dénoncés par le monde ouvrier dès les années 1840. Cela entraîne l’abolition du marchandage par un décret du 2 mars 1848. Ce texte vise l’exploitation des ouvriers par des sous-entrepreneurs ouvriers, dits marchandeurs. Il considère que cette exploitation est injuste, vexatoire et contraire au principe de fraternité et déclare en conséquence que l’exploitation des ouvriers par des sous-entrepreneurs est abolie.
À travers cette brève histoire du marchandage, on constate qu’à l’origine ce dernier n’avait absolument rien à voir avec le prêt de main-d’œuvre. Il s’agissait plutôt d’une forme de sous-traitance, à ceci près que le sous-entrepreneur n’était pas une entreprise mais un ouvrier.
Toutefois, le marchandage illicite a évolué au XXe siècle, avec la loi du 6 juillet 1973 relative à la répression des trafics de main-d’œuvre, à laquelle on doit l’actuelle définition du marchandage.
Si le marchandage n’était qu’un prêt de main-d’œuvre, pourquoi le législateur, en 1973, aurait-il maintenu le délit de marchandage, alors qu’il créait par ailleurs le délit de prêt illicite de main-d’œuvre codifié aujourd’hui à l’article L8241-1 du CT ?
Ce maintien ne peut se comprendre que si l’on considère que la fourniture de main-d’œuvre est une notion plus large que celle de prêt de main-d’œuvre, une notion qui recouvrirait aussi bien le prêt de main-d’œuvre que la véritable prestation de services effectuée au sein d’une entreprise cliente. Dans cette dernière situation, les salariés de l’entreprise prestataire demeurent sous l’autorité de leur employeur pour exécuter une tâche nettement définie.
Cette interprétation de la notion de fourniture de main-d’œuvre est confortée par les autres dispositions du Code du travail relatives au marchandage. En effet, dans le titre consacré au marchandage, après un premier chapitre qui concerne l’interdiction du marchandage, un deuxième chapitre prévoit des obligations à la charge du donneur d’ordre. Il ressort clairement des dispositions de ce chapitre que la fourniture de main-d’œuvre recouvre toutes les situations dans lesquelles une entreprise prestataire « fournit » de la main- d’œuvre à une entreprise cliente, peu important que l’autorité sur les salariés soit ou non transférée.
Par la loi n°73-608 du 6 juillet 1973 qui a créé le prêt de main d’œuvre illicite, le législateur a éliminé la nécessité de démontrer l’intention de nuire en fondant uniquement le délit de marchandage sur le préjudice causé au salarié par la non application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.
(Extraits de la thèse du professeur Olivier Fardoux « le droit social à l’épreuve de l’extériorisation de l’emploi)
Le mot « exclusif » contenu dans l’article L8241-1 du CT sous-tend l’interdiction de se comporter comme une entreprise de travail temporaire qui ne fournit pas d’encadrement, d’outils de travail etc....etc...mais qui est tenue d’appliquer le statut collectif existant chez l’utilisateur. L’article L8231-1 du CT sur le marchandage ne reprend pas ce qualificatif « exclusif » raison pour laquelle il peut y avoir marchandage sans prêt de main-d’œuvre illicite dans une opération de sous-traitance.
La « liberté d’entreprendre » avancée par les employeurs qui s’opposerait à une condamnation au titre du marchandage ne peut aboutir aux situations de dumping social et d’exploitation éhontée constatées avec de telles opérations de sous-traitance.
En effet l’article 4 visé de la déclaration des droits de l’homme limite la liberté d’entreprendre à ce qui ne nuit pas à autrui.
Or il est évident que le marchandage nuit aux salariés par le dumping social qu’il génère !
Dans une affaire SEPHORA le Conseil constitutionnel a indiqué que l’encadrement du recours au travail de nuit ne constituait pas une violation de la liberté d’entreprendre (décision 2014-373 à QPC 8/4/2014). De même sur le repos hebdomadaire donné le dimanche (cassation sociale 12/1/2011 n°10-40055). Ces décisions ont été prises pour respecter le droit constitutionnel à la santé.
Encore plus récemment dans un arrêt du 14 décembre 2016 n° de pourvoi 16- 40242 publié au bulletin la Cour de cassation refuse de transmettre une QPC sur le forfait jours en faisant prévaloir le droit constitutionnel sur la santé par rapport à la liberté d’entreprendre.
Il doit en être de même pour le droit supérieur constitutionnel d’égalité visé à l’article 1 de la constitution française du 4 octobre 1958 : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée. »
Il est donc proposé que soit dorénavant jugé suffisant pour caractériser le marchandage, le préjudice subi par une ou un salarié travaillant pour le compte d’un sous-traitant qui intervient dans le cœur de métier du donneur d’ordres, sans apporter aucune spécificité technique ou technologique particulière.

10-12-2017



Retour sur une niche fiscale incompréhensible (Claude LEVY)

Cet article est constitué de la dernière mouture de l’argumentaire que nous développons avec succès devant les conseils de Prud’hommes sur cette niche fiscale incompréhensible qu’a tenté de valider le précédent gouvernement macron compatible.
En toute illégalité, les entreprises de propreté, dont la société défenderesse, pratiquent un abattement sur l’assiette de calcul des cotisations sociales des salariés de la branche en assimilant les ouvriers de nettoyage de locaux aux ouvriers du bâtiment, prétextant de la doctrine fiscale en la matière.
Cette déduction mis en place historiquement en référence à un décret du 17 novembre 1936, à une époque où les ouvriers nettoyeurs étaient souvent embauchés par des entreprises de bâtiment, ne se justifie plus aujourd’hui.
En effet, seules les industries du bâtiment, des travaux publics et de fabrication des matériaux de construction sont visées par ce décret.
Par ailleurs, dans 99% des cas, les entreprises de propreté n’ont plus aucune activité dans le bâtiment et les ouvriers du nettoyage ne supportent plus aucune charge de caractère spécial au titre de l’accomplissement de leurs missions, ce qui est une condition fixée par l’article 1 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales :
« Les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions. »
Les sommes à déduire de l’assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des frais professionnels, tels que prévus à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont celles qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés, à l’exception des allocations forfaitaires prévues au 2° de l’article 2 ci-dessous perçues par les personnes visées aux 11°, 12° et 23° de l’article L. 311-3 dudit code pour l’exercice de leur fonction de dirigeant.

Article L242-1 du CSS :
« Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Il ne pourra également être procédé à des déductions au titre de frais d’atelier que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel. »
Les entreprises ne développent absolument rien sur les éventuelles charges de caractère spécial et pour cause, il n’y en a pas !
Il résulte en outre de l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles des cotisations de sécurité sociale, tel que modifié par l’article 6 de l’arrêté du 25 juillet 2005, que certaines professions peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique (pour autant qu’elles justifient d’éventuelles charges de caractère spécial).
Ces professions sont celles qui sont listées par l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000.
Parmi elles figurent les « ouvriers du bâtiment visés aux paragraphes 1 et 2 de l’article 1er du décret du 17 novembre 1936, à l’exclusion de ceux qui travaillent en usine ou en atelier ».
Les salariés des entreprises de nettoyage, aujourd’hui généralement appelées entreprises de propreté, ne figurent nullement dans la liste établie par l’article précité.
Pour autant, il a pu être prétendu, jusqu’au niveau ministériel, que les entreprises de propreté devaient être assimilées aux entreprises de bâtiment.
Cette position se fonde sur le fait que l’article 1 du décret du 17 novembre 1936 vise, sous l’intitulé « entreprises de bâtiment », l’ensemble des entreprises figurant dans le sous-groupe 4 Q d du décret du 9 avril 1936, au nombre desquelles se trouveraient les entreprises de propreté sous la référence 4.945.
Il est invoqué pour s’opposer à ces demandes une lettre interministérielle du 8 nov 2012.
Or le raisonnement par analogie ressortant de la lettre ministérielle en date du 8 novembre 2012 susvisée, entre les salariés du secteur du nettoyage et les ouvriers du bâtiment, pour l’application de la déduction forfaitaire spécifique, est d’autant plus nul et non avenu, au regard, des dispositions conventionnelles applicables aux ouvriers du bâtiment et concernant, le régime des petits déplacements.
En effet, il ressort de la convention collective régionale des ouvriers du bâtiment de la région parisienne du 28 juin 1993, étendue par arrêté du 9 décembre 1993, titre 3, chapitre 3, article 1er, de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment, non visées par le décret du 1er mars 1962 ( c’est à dire occupant plus de 10 salariés) du 8 octobre 1990 étendue par arrêté du 8 février 1991, titre 8, chapitre 1.1, article 8.11 et de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment , visés par le décret du 1er mars 1962 ( c’est à dire occupant jusqu’à 10 salariés) du 8 octobre 1990, titre 8, chapitre 1, article 8-11 que :
Le régime des petits déplacements a pour objet d’indemniser forfaitairement les ouvriers travaillant dans les entreprises du bâtiment des frais supplémentaires qu’entraîne, pour eux, la fréquence des déplacements, inhérente à la mobilité de leur lieu de travail.
Le présent régime d’indemnisation des petits déplacements comporte les trois indemnités professionnelles suivantes :

 indemnité de repas ;
 indemnité de frais de transport ;
 indemnité de trajet,
qui sont versées aux ouvriers bénéficiaires. Ces indemnités de remboursement de frais sont journalières, forfaitaires et indépendantes de la qualification professionnelle des ouvriers.
Dès lors, une évidence s’impose, à savoir que les entreprises du nettoyage qui envoient travailler leurs salariés sur plusieurs sites et qui entendent pouvoir bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique, doivent payer aux salariés concernés, à la fois l’indemnité de repas ; l’indemnité de frais de transport et l’indemnité de trajet.
La société défenderesse ne paie aucune de ces primes, comme l’examen des bulletins de salaire ci-après qu’elle délivre le fait ressortir. Elle ne peut donc prétendre à un quelconque abattement car si on considère que les ouvriers nettoyeurs ou « agents de propreté » doivent être assimilés à ceux du bâtiment il faut que l’assimilation soit totale et non dans 1 seul sens !
Enfin, dans un arrêt en date du 20 janvier 2012 n° 10-26092, la Cour de Cassation a condamné la pratique de la déduction forfaitaire pour les salariés travaillant sur un seul site, rappelant d’une part que les ouvriers du nettoyage ne sont pas spécifiquement visés par l’article 5 de la section « traitements et salaires » du code général des impôts et d’autre part que les ouvriers du bâtiment visés par cet article ne sont pas ceux qui travaillent en usine ou en atelier, c’est-à-dire sur un seul site.
Pour tenter de contrer cette jurisprudence, simple retranscription de la loi, les ministres des affaires sociales et des finances ont rédigé la circulaire ministérielle précitée le 8 novembre 2012, adressée à l’ACOSS, afin de bloquer les actions des agents de l’URSSAF.
Aux termes de cette circulaire du 8 novembre 2012, feignant de se soucier des conditions de travail des ouvriers de la branche, les ministres concernés demandent aux agents de contrôle de ne plus retenir la condition de « multi sites » pour valider l’abattement pratiqué !
Il est annoncé comme étant une contrepartie la limitation de l’abattement à 9 puis 8% au 1er janvier 2014.
Si, pour le moment, cette lettre ministérielle risque de bloquer les agents de contrôle concernés, rien n’empêche des salariés et/ou des syndicats de contester devant les conseils de prud’hommes et/ou les tribunaux de grande instance l’application de cet abattement.
En effet une lettre ministérielle, assimilable à une instruction ou une circulaire ministérielle, n’a pas force de loi et ne s’impose pas au juge judiciaire (Cassation sociale 13 novembre 1990 n° de pourvoi : 89-12826  ; 23 mars 1982 n° de pourvoi : 80-16648).
Il n’appartient pas aux Ministres de réécrire la loi à leur guise en dehors du parlement !
La Cour de Cassation dans un arrêt CARRARD (filiale de TFN) du 6/10/2016 vient de confirmer sa jurisprudence de 2012.(arrêt joint)
On relèvera que la Cour de cassation retient par application de l’article L511-1, devenu sur ce point L1411-1 du code du travail, la compétence du Conseil de prud’hommes pour ce type de demandes car il s’agit d’une obligation résultant pour l’employeur du contrat de travail (12/02/2003 n°01-40676, 28/6/2006 n°04-43969, 31/10/2006 n°05-40302).
Les sociétés défenderesses invoquent parfois un avis favorable à la pratique de l’abattement rendu par un comité d’entreprise, ou un accord d’entreprise instaurant la pratique de l’abattement. Or il y a lieu de juger qu’en matière de financement de la protection sociale, et c’est bien de cela dont il s’agit, on touche à l’ordre public social.
Au nom de quoi un employeur pourrait décider d’appliquer illégalement un abattement sur l’assiette des cotisations sociales, ce qui prive également la collectivité de recettes, au motif qu’un CE ou une DUP, ou un accord d’entreprise, l’aurait validé tout aussi illégalement ?
Les votes des comités d’entreprise ou des DUP, ou les accords d’entreprise, validant une pratique illégale ne peuvent avoir force de loi, comme n’aurait pas force de loi des décisions de CE ou de DUP ou des accords d’entreprises validant des salaires inférieurs au SMIC ou aux minimas des conventions collectives, ou encore des contrats de travail stipulant l’acceptation d’un abattement illégal ou d’un salaire inférieur au SMIC ou aux minimas des conventions collectives.
Sur ces questions le législateur n’a prévu aucune dérogation au principe de faveur énoncé à l’article L2251-1 du code du travail :
« Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public. »
La pratique illégale de cette déduction forfaitaire est particulièrement injuste pour les salariés de la branche de la propreté, dont les salaires sont très bas, et qui subissent du fait de cette déduction une minoration de tous leurs droits sociaux, établis sur l’assiette de calcul des cotisations à savoir notamment :
  indemnités journalières en cas d’arrêt de travail minorées de 10,9 puis 8%,
  complément employeur et prévoyance d’arrêts de travail minorés 10,9 puis 8%,
  allocations chômage minorées de 10,9 puis 8%,
  allocations retraite minorées de 10,9 puis 8%.
Cette injustice, parmi d’autres, n’est nullement compensée par la légère diminution des charges salariales, de l’ordre de 17 € par mois pour un SMIC à temps complet (1 450 € x 8% x 15% et non 23% car la CSG et la CRDS ne sont pas impactées par l’abattement).
Au surplus, cette déduction forfaitaire participe à un véritable dumping social par l’externalisation de plus en plus importante, notamment, des services de l’hébergement dans le secteur de l’hôtellerie, la branche des hôtels café restaurant ne bénéficiant d’aucune déduction de ce type.
Cet abattement a causé un grave préjudice au salarié au titre de ses droits sociaux, des dommages et intérêts devront lui être alloués à ce titre.
La rémunération étant composée du salaire direct et du salaire indirect, ou socialisé, il est légitime d’attribuer des dommages et intérêts équivalents aux cotisations sociales non versées aux organismes sociaux du fait de cet abattement sur la base du salaire brut x 10% puis 9 puis 8% x 42% de cotisations sociales employeurs, ce qui représente pour un temps plein environ 65 € par mois travaillé.
 



L’ordre bourgeois règne au Conseil constitutionnel

mardi 17 octobre 2017 par Claude LEVY et Tiziri KANDI
Travail et mobilisation des femmes de chambre et des gouvernantes des hôtels Campanile et Première Classe Suresnes de 2012, sous les prismes des rapports sociaux de genre, de classe et de race.
Par une décision de ce jour le Conseil constitutionnel a décidé que L’article L. 2326-2 du code du travail, « La délégation unique du personnel est composée des représentants du personnel élus dans les conditions prévues à la section 2 du chapitre IV du présent titre. » (C’est-à-dire selon les règles fixées pour les élections des comités d’entreprise qui excluent l’éligibilité de salariés de la sous-traitance) dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, est conforme à la Constitution.
Pourtant Concernant l’obligation de confidentialité, en quoi un délégué du personnel élu parmi les salariés mis à disposition ne pourrait-il pas être astreint aux mêmes règles de confidentialité qu’un salarié de l’entreprise du donneur d’ordres ?
Comment peut-on à la fois être « intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu’elle (l’entreprise) constitue, même s’il n’en est pas le salarié » sans pouvoir être astreint à une règle de confidentialité, comme le sont par exemple, en application de l’article L4614-9 du CT, les salariés mis à disposition élus au CHSCT de l’entreprise utilisatrice, ou encore les délégués du personnel (donc potentiellement des salariés mis à disposition du
donneur d’ordres) en cas de carence constatée aux élections du Comité d’entreprise :
Article L2313-13 du code du travail :
« En l’absence de comité d’entreprise, par suite d’une carence constatée aux élections, les attributions économiques de celui-ci, mentionnées à la section 1 du chapitre III du titre II, sont exercées temporairement par les délégués du personnel.
Les informations sont communiquées et les consultations ont lieu au cours de la réunion mensuelle des délégués du personnel.
Un procès-verbal concernant les questions économiques examinées est établi. Il est adopté après modifications éventuelles lors de la réunion suivante et peut être affiché après accord entre les délégués du personnel et l’employeur.
Dans ce cadre, les délégués du personnel sont tenus au respect des dispositions relatives au secret professionnel et à l’obligation de discrétion prévues à l’article L. 2325-5.
Les délégués du personnel peuvent avoir recours aux experts rémunérés par l’employeur dans les conditions prévues aux articles L. 2325-35 et suivants.
Le budget de fonctionnement dont le montant est déterminé à l’article L. 2325-43 est géré conjointement par l’employeur et les délégués du personnel.
Les délégués du personnel bénéficient de la formation économique dans les conditions prévues à l’article L. 2325-44. »,
ou encore les délégués du personnel (donc potentiellement des salariés mis à disposition du donneur d’ordres) dans les établissements de moins de 50 salariés ou de plus de 50salariés n’ayant pas mis en place de CHSCT :
Article L2313-16 du code du travail
« Dans les établissements d’au moins cinquante salariés, s’il n’existe pas de comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués du personnel exercent les missions attribuées à ce comité avec les mêmes moyens et obligations que celui-ci.
Dans les établissements de moins de cinquante salariés, s’il n’existe pas de comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués du personnel exercent les missions attribuées à ce comité avec les moyens attribués aux délégués du personnel.
Ils sont soumis aux mêmes obligations que les membres du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. (Sous-entendu celles de l’article L4614-9 : Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail reçoit de l’employeur les informations qui lui sont nécessaires pour l’exercice de ses missions, ainsi que les moyens nécessaires à la préparation et à l’organisation des réunions et aux déplacements imposés parles enquêtes ou inspections. Les membres du comité sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l’employeur. Ils sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication »
De plus cette nouvelle disposition prive tout salarié mis à disposition de la possibilité de pouvoir être élu au CHSCT de l’entreprise utilisatrice dans une délégation unique du personnel.
En effet aux termes du nouvel article L2326-1 Code du travail : « Dans les entreprises de moins de trois cents salariés, l’employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise et au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il prend cette décision après avoir consulté les délégués du personnel et, s’ils existent, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ».
Cela créé une rupture totale d’égalité entre les salariés mis à disposition suivant la taille des entreprises où ils sont mis à disposition, alors que, jusqu’à cette nouvelle rédaction de l’article L2326-2, de jurisprudence constante depuis un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 1999 n°98-60629, les salariés mis à disposition dans les entreprises créant une délégation unique du personnel pouvaient être élus par le collège désignatif pour faire partie de la délégation du personnel au CHSCT de l’entreprise utilisatrice.
« Mais attendu qu’aux termes de l’article L. 236-2 (devenu L4612-1 ndlr) du Code du travail, le CHSCT a pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l’établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, ainsi qu’à l’amélioration des conditions de travail ; qu’en raison de la nature de cette mission, tout salarié peut être désigné en tant que membre de la délégation du personnel prévue par l’article L. 236-5 dès lors qu’il travaille dans l’établissement où le CHSCT est constitué ; »
Ces salariés mis à disposition élus au CHSCT de l’entreprise utilisatrice devaient à ce titre respecter une obligation de confidentialité et étaient tenus aux secrets de fabrication.
L’article L 4614-9 du code du travail dispose en effet que :
« Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail reçoit de l’employeur les informations qui lui sont nécessaires pour l’exercice de ses missions, ainsi que les moyens nécessaires à la préparation et à l’organisation des réunions et aux déplacements imposés par les enquêtes ou inspections.
Les membres du comité sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l’employeur. Ils sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. »
Mais, comme chacun le sait, le Conseil constitutionnel le premier, les hôtels sont classés SEVESO (socialement) et enrichissent de l’URANIUM (pardon leurs actionnaires) et donc détiennent des informations confidentielles comparables au "secret défense".
Cette décision est une honte et ne préfigure rien de bon pour nos camarades de la sous- traitance si les ordonnances sont ratifiées quand les IRP seront fusionnées avec le Comité économique et social.
Elle démontre que l’humain est une donnée de seconde zone dans notre société pourrie par le fric ! Qu’on est dans une société de classe, ou l’’ordre bourgeois règne toujours au Conseil constitutionnel, et que ce ne sont pas les ministres et les hommes politiques qui ont mené les politiques néolibérales d’hier et qui siègent aujourd’hui au conseil constitutionnel qui vont changer les lois pour mieux protéger les travailleurs ou garantir leurs droits, même les plus basiques et élémentaires !
Une fois n’est pas coutume nous invitons les lecteurs de Chronique ouvrière à signer la pétition des femmes de chambre sous traités contre les ordonnances et à la diffuser largement : https://www.change.org/p/muriel-les-femmes-de-chambre-sous-trait%C3%A9es-refusent-les-ordonnances-macron
Cet article est aussi l’occasion de publier une étude sociologique sur le travail et la mobilisation des femmes de chambre et des gouvernantes des hôtels Campanile et Première Classe Suresnes de 2012, sous les prismes des rapports sociaux de genre, de classe et de race.
Cette étude porte sur une grève importante qui est celle des femmes de chambre et des gouvernantes des hôtels Campanile et Première Classe du Pont de Suresnes de 2012.
En s’appuyant sur des entretiens mais aussi sur un corpus sociologique et juridique, le phénomène de la sous-traitance dans l’hôtellerie a été analysé en ce que celui-ci a comme effets à la fois sur les conditions de travail des femmes de chambre et des gouvernantes et sur la précarisation de leur statut social, mais aussi sur les relations de travail entre les différents travailleurs-ses dans l’hôtel et la construction de la mobilisation contre la sous-traitance et pour l’internalisation du service d’hébergement.
Ce travail de recherche est une tentative de rendre compte de comment des femmes, émigrées, pauvres et surexploitées, avec un syndicat naissant ont pu remettre en cause la sous-traitance et obtenir leur internalisation par LOUVRE HOTELS GROUP, qui n’est autre que le deuxième groupe hôtelier européen dans un contexte d’expansion de la sous-traitance.
Reconstituer la communauté de travail, est un objectif cher à la CGT HPE, et avec cette grève de 2012, démonstration a été faite que tout n’est pas perdu et qu’il est encore possible de se battre et surtout : de gagner !
 



L’ubérisation du contrat de travail (Marie-Laurence NEBULONI )

Nul à la CGT et même au-delà n’ignore les dérives de l’application UBER :
précarisation due à une dépendance complète des chauffeurs à la plate-forme, laquelle déconnecte au moindre prétexte, et vient de réviser à la baisse leur rémunération [1] ;
absence de protection sociale ;
paupérisation en raison du coût de l’investissement comparé au taux des commissions prélevées….
Le “ il vaut mieux travailler 60 heures que rester au RSA ” d’un ancien ministre de l’économie a montré ses limites [2].
Une forme d’exploitation encore plus perverse se répand, notamment en Seine-Saint-Denis.
Les chauffeurs accueillis dans les permanences syndicales CGT présentent la particularité de bénéficier du statut de salarié, réputé protecteur, tout du moins avant ordonnances.
Mais ces travailleurs sont tombés entre les griffes de patrons à l’imagination débridée. La relation est triangulaire : le salarié est embauché par une société x, mais travaille avec l’application UBER. Celle-ci verse une rémunération hebdomadaire en fonction des courses effectuées par le salarié, directement à la société x. Là, débute l’illégalité : l’employeur déduit le coût de la location (environ 700 € par semaine) de la voiture qu’il fournit à son employé. De plus, ce dernier paye l’essence, les réparations et les éventuelles amendes.
Le contrat de travail est souvent verbal. Il n’y a pas toujours délivrance de bulletins de paie ni déclaration aux organismes sociaux.
Les chauffeurs travaillent 7 jours sur 7 environ 12 heures par jour. Au bout de peu de mois, ruinés et épuisés, ils cessent leur activité et franchissent la porte des unions locales. L’un deux a même été contraint de rédiger 2 chèques de caution de 750 € chacun [3].
La solution apportée est, pour l’instant, individuelle : lettres recommandées aux employeurs voyous, copies à l’Inspection du Travail et dénonciations aux URSSAF.
Si le salarié dispose de suffisamment d’éléments de preuves : virements bancaires, SMS, factures … une action prud’homale a de bonnes chances de succès, en l’état actuel du droit.
Cependant, à moins que le gouvernement ne se souvienne un jour que la loi est supposée protéger les plus faibles et non sécuriser la délinquance des plus forts, seule une démarche collective syndicale permettrait d’enrayer le phénomène.
Or, sous le flot de réformes compliquées autant que nocives, les travailleurs, abreuvés de plus d’insultes culpabilisantes et attentatoires à leur dignité (sans dents, fainéants, cyniques, extrêmes…) [4] tentent, avant tout, de survivre. Ils sont, pour l’instant, les perdants de la guerre des classes. Mais la révolte finira par venir.
Aux armes, camarades !
 



La loi Macron ou les fausses vertus du renforcement des corporatismes dans le procès prud’homal
dimanche 9 avril 2017 par Pascal MOUSSY

La loi Macron du 6 août 2015 « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques » a décidé de s’intéresser à la « justice prud’homale », visant à « améliorer le fonctionnement de la justice prud’homale en la rendant plus rapide plus sûre et plus prévisible pour les employeurs comme pour les salariés ». [1]
Derrière cette préoccupation affichée d’« une justice plus efficace et rapide » [2], a été décelée une entreprise de « normalisation et perte d’identité » [3].
Les lignes qui vont suivre n’ont pas pour objet d’entrer dans le détail de la dévitalisation du procès prud’homal mise en œuvre par la dynamique loi Macron. Il s’agira seulement de mettre l’accent sur certaines innovations porteuses de menaces réelles sur l’identité de la justice prud’homale.
La procédure prud’homale est censée être guidée par le principe d’oralité [4]. Il a été relevé que la loi Macron opère un « glissement vers une procédure écrite » qui « constitue une rigidité qui contredit le principe d’oralité », même si celui-ci n’est pas formellement abrogé [5]. Le renforcement de l’écrit dans le procès prud’homal se traduit, au moment de l’introduction de l’instance, par l’obligation d’une formalisation écrite des motifs de la demande et de chacun des chefs de celle-ci. Mais la nouveauté majeure, si l’on considère que le procès prud’homal se poursuit en cause d’appel, c’est la mise en place de la représentation obligatoire devant la cour d’appel matière. La procédure d’appel en matière prud’homale risque fort de friser le classicisme, l’’écrit occupant alors la première place et la parole devenant résiduelle.
C’est là que devient cruciale la question du mode de défense. La loi Macron, révélant une conception quelque peu élitiste de l’égalité, ne se contente de mettre à mal le droit à la parole du salarié en l’expulsant du droit de se défendre lui-même en appel et en réservant la faculté de défendre à des personnes spécialisées. Elle opère également un filtrage en mettant en place une sélection toute institutionnelle du « défenseur syndical ». Ceux qui souhaitent défendre fermement le principe d’oralité et voir les travailleurs intervenir pleinement dans le procès prud’homal vont être conduits à s’interroger sur les stratégies à mette en œuvre pour contourner les barrages édifiés par la normalisation voulue par la loi Macron.
L’argument tiré de la « complexité » n’a pas seulement servi à la critique de l’oralité [6]. Il a été aussi mis en avant pour présenter l’innovation consistant à permettre au nouveau « bureau de conciliation et d’orientation », si les parties le demandent ou « si la nature de l’affaire le justifie » à renvoyer directement l’affaire devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur [7]. Efficacité semble ici rimer avec rapidité [8].
Mais ce recours accéléré à la formation de départage nous ramène toujours aux mêmes préoccupations. S’il s’agit de précipiter la venue du « sauveur suprême » qui viendrait présider la « formation échevinée » [9] pour dispenser son savoir à des conseillers du monde du travail aux connaissances juridiques jugées rudimentaires, la reconnaissance des droits des travailleurs n’a pas grand-chose à y gagner.
C’est le caractère offensif dans le délibéré de la formation de départage du rôle joué par les conseillers du collège « salariés » qui garantira l’efficacité de la justice prud’homale. C’est la force de conviction d’arguments solidement structurés d’un point de vue juridique tenus par des juges combatifs refusant d’être considérés comme des simples témoins de la condition ouvrière qui donne sa légitimité à la présence des militants syndicaux dans les conseils de prud’hommes.
I. L’oralité des débats mise sous pression par l’accroissement de la sélection du mode de défense.
L’oralité est présentée, « dans un sens absolu », comme le « caractère de la procédure qui ne faisant aucune part aux écritures (n’exigeant, par ex. Aucun échange de conclusions écrites avant ou pendant l’audience), repose exclusivement sur de simples échanges verbaux, dont principalement les débats à l’audience ». Elle « désigne aussi l’importance relative que l’élément verbal revêt dans le procès, plus spécialement celle de l’audience par rapport aux échanges d’écritures ». [10]
Il a été également relevé qu’« il paraît communément admis qu’une « procédure orale » se définit comme « une procédure dispensée du ministère d’avocat ou d’avoué » » [11].
Jusqu’à l’intervention des actuelles dispositions issues de la loi Macron le principe d’oralité était toujours (au moins théoriquement) reconnu comme ayant droit de cité devant les juges d’appel statuant en matière prud’homale [12]. Il n’en est plus de même aujourd’hui. L’article R. 1646-1 du Code du travail dispose qu’à défaut d’être représentées par un défenseur syndical, les parties concernées par l’appel de la décision prud’homale sont tenues de constituer avocat. Et l’article R. 1461-2 indique très explicitement que l’appel qui est porté devant la chambre sociale de la cour d’appel « est formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire ».
Il en résulte que les dispositions des articles 908 et 909 du Code procédure civile sont applicables à l’appel formé en matière prud’homale et que le dépôt de conclusions écrites n’est plus une faculté et devient une obligation. [13]
Cette intrusion de la représentation obligatoire dans l’appel en matière prud’homale a suscité de fortes réserves. « La représentation obligatoire va exiger un niveau de formation tel que seuls des professionnels aguerris vont pouvoir s’y aventurer, va chasser la plupart des défenseurs syndicaux des cours d’appel et contraindre les salariés à confier en appel leurs intérêts aux avocats. C’est une très grande rupture avec la tradition et ce sont les salariés qui vont être les seules victimes de ce mur de l’argent et de la technicité devant la Cour. Le remède à l’encombrement des chambres sociales a ainsi été trouvé : peu honorable mais radical. Jusqu’à présent, les règles de la procédure en appel étaient les mêmes qu’aux prud’hommes. Désormais, les affaires prud’homales vont être traitées devant la cour d’appel comme s’il s’agissait d’affaires civiles. C’est un peu comme si la procédure pénale devenait en appel une procédure écrite avec représentation obligatoire sans que les magistrats puissent refaire l’instruction à la barre ». [14]
Il y a près de trois ans, il a été souligné que « le principe d’oralité risque bientôt de courir de réels dangers si se confirma la tendance actuelle, observée notamment dans les chambres sociales des cours d’appel intervenant en matière prud’homale, qui consiste à privilégier la lecture des conclusions et à inviter les défenseurs de se contenter de simples observations ». Et les « défenseurs militants » étaient invités à « engager un combat résolu contre toute tentative de réduire une peau de chagrin le principe d’oralité ». [15]
Maintenant que le dépôt des conclusions écrites est devenue la règle et que l’oralité risque de se retrouver à une portion de plus en plus congrue devant les chambres sociales des cours d’appel statuant en matière prud’homale, la question est de savoir si le nouveau « défenseur syndical » mis en place par les actuelles dispositions des articles L. 1453-4 et R. 1453-2 du Code du travail a le profil du « militant » qui saura défendre bec et ongles l’âme du procès prud’homal en s’insurgeant contre les présidents de chambres sociales qui ne laisseraient pas le temps nécessaire à la parole.
Les conditions de désignation du nouveau « défenseur syndical » imposent une inscription sur la liste arrêtée par l’autorité administrative « sur proposition des organisations d’employeurs de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel, national et multiprofessionnel ou dans au moins une branche dans des conditions définies par décret ». Elles ont été à juste titre attaquées comme portant atteinte au principe de la liberté syndicale. [16]
Jusqu’alors, le salarié pouvait âtre assisté par un délégué « permanent ou non permanent » d’une organisation syndicale de salariés. On pouvait voir un militant syndical d’entreprise défendre un collègue de sa « boîte ». L’oralité était au beau fixe. C’était moins la lecture de papiers composant un volumineux dossier qu’une parole portée par une forte conviction faisant rentrer dans la salle d’audience la vie de l’entreprise qui était l’outil de travail du militant ayant à cœur de mettre à nu l’injustice patronale.
Il est loin d’être acquis que des « défenseurs syndicaux » qui, du fait des actuelles conditions de désignation, sont devenus des « quasi-permanents » soient nécessairement aussi liés à la vie de l’entreprise du salarié concerné par le procès que le défenseur de la « boîte » et soient systématiquement soucieux d’une défense intransigeante de l’oralité, pris au jeu de la rédaction des écritures et principalement absorbés par la tâche de rendre la meilleure copie possible.
En ce qui concerne la première étape du procès prud’homal, la diversité n’a pas été complètement éradiquée par les dispositions issues de la loi Macron. Le salarié peut continuer à se défendre en personne [17] ou être assisté par un salarié appartenant à la même branche d’activité. [18]
Le « mode syndical » coexiste avec le « mode professionnel ». [19] Il est donc possible au militant syndical non inscrit sur la liste officielle de défendre un salarié de son entreprise en n’affichant pas son étiquette syndicale et en se présentant et en se faisant mandater comme « salarié appartenant à la même branche d’activité ».
Il existe également une autre alternative. N’oublions pas que le mouvement ouvrier n’a jamais été en panne d’imagination pour mener ses combats face à des textes voulant restreindre les libertés.
Certains militants syndicaux non inscrits sur la liste nous ont révélé qu’ils accueillent à l’union locale les salariés conduits à se lancer dans l’action prud’homale et qu’ils préparent avec eux, d’une manière très précise, les arguments de fait et de droit qu’ils vont exposer en personne à l’audience prud’homale.
Bravo !
Le syndicalisme a ici tout son sens. Il s’agit de démythifier la fameuse « complexité » censée caractériser aujourd’hui les débats prud’homaux et de prendre tout le temps de préparation nécessaire pour que le salarié ait suffisamment confiance en lui pour devenir un acteur à part entière du procès et prenne la parole à l’audience en étant précis et convaincant. Après tout, il n’y a rien d’inconvenant à ce que le droit du travail soit défendu par les travailleurs eux-mêmes.
Il a déjà été souligné que le « renforcement de la pluralité » de ceux qui prennent la parole pour défendre les droits du demandeur salarié est « une exigence pour la sauvegarde de l’authenticité du débat prud’homal ». [20]
En étant les plus nombreux possible à défendre l’oralité, « qui permet de faire écouter la « note juste », celle qui va faire rentrer dans la salle d’audience un peu de la vie de l’entreprise », [21] nous créerons le rapport de forces permettant de neutraliser (au moins au moment de la première instance) la part croissante que la loi Macron donne à l’écrit dans le procès prud’homal.
II. L’insistance à présenter l’intervention du « professionnel » comme condition nécessaire d’une justice prud’homale « plus efficace et rapide ».
Les dispositions de l’article L. 1454-1-1, 2° du Code du travail permettent désormais au « bureau de conciliation et d’orientation » de renvoyer directement l’affaire devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur.
Ce n’est pas le gain de temps permis par ce renvoi direct devant une formation permettant de dégager une majorité qui est mérite la critique. C’est le sens donné à la venue accélérée du juge professionnel dans le procès prud’homal qui suscite la réserve. Ce n’est pas parce que le juge du tribunal de grande instance viendra au plus vite faire prévaloir sa conception du droit du travail que sera donnée la garantie d’une bonne justice prud’homale.
Lorsque la controverse porte sur une question de principe (par exemple, la réintégration dans l’entreprise du salarié qui se plaint que la lettre de licenciement énonce un motif apparemment légitime n’étant qu’un prétexte visant à masquer l’exclusion de celui qui a voulu exercer une liberté publique), il est à prévoir, dès l’introduction de l’instance prud’homale, que se manifestera une divergence des points de vue sur la manière de résoudre le litige qui se cristallisera en un partage de voix. L’affrontement idéologique portant sur la qualification ou la requalification des faits, qui n’est pas en soi un manquement aux obligations déontologiques d’indépendance, d’impartialité, de dignité et de probité rappelées haut et fort par la loi Macron [22], doit permettre de donner l’occasion d’un véritable débat entre des participants discutant en toute égalité qui permette de dégager la majorité dont le point de vue va permette la résolution du litige.
Pour que la discussion puisse avoir lieu et que le juge « départiteur » ne cède pas à la tentation du solo, il semble nécessaire que les magistrats prud’homaux élus, les juges militants, manifestent l’assurance permise par une formation leur permettant de faire la démonstration qu’ils n’ont rien à envier au juge professionnel en matière de droit du travail. [23]
C’est une formation syndicale, une formation engagée qui est de nature à permettre au juge militant de fourbir ses armes pour le délibéré qui suit l’audience de départage… et non la formation aseptisée dispensée par les docteurs de la faculté de droit.
Dans une chronique publiée dans le numéro de mars 2016 de la Revue de jurisprudence sociale, Frédéric GEA, Professeur à la Faculté de droit de Nancy, exprime son vif souhait de voir confier la formation des conseillers prud’hommes des collèges salariés et employeurs à l’université. [24]
Frédéric GEA part de l’idée de la « justice-coopération ». « Une telle conception revêt un sens particulier, s’agissant de la justice du travail, car, précisément, elle réfère à un esprit d’entente, à des expériences ou des pratiques partagées, à des représentations - et, donc, des significations – communes. Entre les conseillers salariés et les conseillers employeurs, il peut y avoir (et il y a souvent !) des visions différentes du monde, mais le monde dont il est question, lui, demeure théoriquement partagé : c’est du monde du travail qu’il s’agit, fût-il hétérogène ». [25]
Le lieu d’extorsion de la plus-value est ainsi présenté comme étant a priori source de valeurs communes. Ce postulat d’un monde du travail qui saurait malgré tout se préserver de l’irréductibilité de la lutte des classes est quelque peu surprenant de la part d’un auteur qui multiplie les écrits érudits sur le droit du travail.
Nous déclinerons cette invitation à prôner la recherche d’une « coopération » entre les conseillers prud’hommes des deux collèges, lorsque le litige porte sur les effets de l’exercice d’un pouvoir patronal qui a entendu restreindre ou réprimer une liberté individuelle ou collective du travailleur. Lorsque surgit une question de principe, l’observation attentive des pratiques prud’homales enseigne que le consensus qui clôt le délibéré consécutif à la première audience se traduit en général par un débouté ou par une substantielle révision à la baisse des demandes présentées par le contestataire de l’ordre patronal.
La « philosophie » de la « coopération » qui doit présider à l’œuvre de formation est présentée par Frédéric GEA en des termes qui donnent une place de choix aux principes directeurs énoncés par la loi Macron et soulignent que la réunion dans une formation ouverte à tous doit donner l’occasion de « dépasser le clivage entre conseillers salariés et conseillers employeurs ».
« Si, comme nous l’avons avancé, le paritarisme signifie la coopération, alors cette « philosophie » peut inspirer le dispositif de formation, de sa conception à ses modalités concrètes. Des sessions de formation de ce type, il y en a eu, et elles se sont, nous semble-t-il, révélées fécondes et enrichissantes. Alors pourquoi n’envisager cette formule que pour la formation initiale des conseillers ? Elle devrait pouvoir s’étendre également à la formation continue, du mois pour certaines sessions. Gageons, en tout cas, que nombre d’équipes d’enseignants-chercheurs en droit social auront à cœur d’organiser de telles formations, sous des formes diverses, tant au sein des Facultés de droit que des Instituts du travail, nationaux ou régionaux. Naturellement, il incombera à tous les intervenants de veiller à conserver leurs postures d’universitaires et s’affranchir des postures dogmatiques - ce qui signifie ni taire ses analyses et/ou ses convictions ni se renier en tant qu’auctor (« celui qui augmente »). D’une certaine manière, l’impératif consiste à exercer ses fonctions avec compétence, voire avec appétence, mais « en toute impartialité, dignité et probité », à l’instar des prescriptions déontologiques qu’énonce l’article
L. 1421-2 du Code du travail pour les conseillers prud’hommes eux-mêmes. Avec rigueur et exigence, en fin de compte »
. [26]
Là encore, nous n’arrivons pas à suivre.
Le meilleur pédagogue « impartial » du monde n’arrivera pas à nous vendre le conte qui voudrait que la sensibilité de classe, qui donne tout le sens de l’élection ou de la désignation des conseillers prud’hommes en deux collèges distincts, va s’effacer devant la démonstration de la réponse que le raisonnement logique doit donner au litige. Que cela plaise ou non, les juges salariés ou employeurs n’ont pas été élus pour avoir la même grille de lecture, lorsqu’il s’agit de procéder à une opération de qualification. On ne saurait, par exemple, exiger des conseillers des deux collèges qu’ils oublient de qui ils tiennent leur mandat et qu’ils soient guidés par une sensibilité commune lorsqu’il s’agit de mesurer quelle doit être l’intensité du contrôle prud’homal. Si chacun estime que renoncer à sa conception du traitement du litige serait trahir son collège, l’affrontement idéologique n’a rien de dramatique. Le recours à la formation de départage est là pour garantir l’impartialité de la juridiction prud’homale. Le débat pourra continuer et se conclure par la victoire de arguments les plus puissants en fait et en droit.
Ce qui est alors utile au militant qui s’est investi dans le mandat prud’homal et qui entend poursuivre la bataille pour convaincre le juge départiteur de bien voter, c’est de se voir proposer des formations syndicales auxquels participent, non des professeurs « impartiaux » de la procédure civile et du droit du travail, mais des enseignants engagés qui fournissent des outils permettant de nourrir une réflexion juridique menée dans la continuité des combats menés dans l’entreprise. Comme l’a fort bien dit un fameux militant ouvrier, « l’entreprise est l’université des travailleurs ». [27]
* *
*
En définitive, sous le couvert de donner des moyens nouveaux pour « une justice plus efficace et rapide », la loi Macron, qui se présente comme particulièrement attachée à l’ « égalité des chances », tente de renforcer les corporatismes dans le procès prud’homal. La part belle est donnée, en cause d’appel, à la prééminence de l’écrit, méthode de travail privilégiée du magistrat civil classique. Le juge du tribunal de grande instance est présenté comme le Messie dont l’autorité et la venue la plus proche possible seront de nature à permettre à la juridiction prud’homale d’avancer plus rapidement sur la voie d’une bonne justice prud’homale.
Mais les militants syndicaux, pour permettre à la juridiction prud’homale d’intervenir avec rapidité et efficacité, se reconnaîtront dans une autre moyen, plus conforme à leurs valeurs, celui de la mobilisation… pour que vivent les textes (antérieurs à la loi Macron) prescrivant le moment de la tenue de l’audience de départage de la formation de référé.
La présentation du référé prud’homal comme particulièrement incontournable pour une défense efficace des droits des travailleurs a déjà été faite. [28]Nous ne comptons pas y revenir ici. Il a également été souligné que la conversion en plusieurs mois du délai maximal de quinze jours prévu par le texte [29] pour que se tienne l’audience de départage du référé prud’homal a des conséquences désastreuses pour la préservation des droits fondamentaux des travailleurs. [30]
L’heure est à l’action ! Prenons le cas d’une affaire qui donne lieu à l’intervention de la formation de référé du Conseil de prud’hommes qui se met en partage de voix. S’il se révèle, au regard de la programmation présentée par le greffe de la juridiction, qu’il n’est pas prévu que le délai maximal de quinze jours soit tenu, il convient d’organiser une manifestation devant les fenêtres ou jusqu’à la porte du bureau du Premier président de la Cour d’appel pour qu’il prenne les dispositions permettant le fonctionnement normal de la justice prud’homale de l’urgence en trouvant le juge du tribunal de grande instance qui va présider sans plus attendre la tenue de l’audience de départage et organiser le délibéré à trois voix.
 



Un code de déontologie qui restreint la liberté des Inspecteurs du travail

Un code de déontologie qui restreint la liberté des Inspecteurs du travail
Le 14 avril le Journal officiel a publiéun nouveau décret qui instaure un code de déontologie à l’intention des inspecteurs du travail. De l’avis de tous, cette nouvelle contrainte représente une offre aux entreprises contrôlées, car celles-ci trouveront certainement là, une opportunité pour mettre en cause l’indépendance des agents et un moyen pour leur compliquer la tâche.
Pour ces raisons, ce décret inquiète les syndicats, les Inspecteurs et agents de contrôle qui plaident pour le respect de leur indépendance. Et malgré leur demande de retrait de ce texte par une intersyndicale et une pétition en ligne, le texte sera quand même mis en vigueur.
Que dit ce nouveau code de déontologie ?
Il contient des préconisations qui concernent le fonctionnement interne des services d’inspection, alors que des moyens existaient déjà. Mais il propose surtout de restreindre la liberté d’expression publique des agents, notamment sur leur métier.
C’est là une contrainte insupportable, dès lors que le contexte d’aujourd’hui est marqué quotidiennement par des tentatives d’intimidation et de déstabilisation patronales. Il est donc à redouter que les employeurs chercheront, y compris sur Internet, tout élément qui remettrait en cause leur neutralité et leur intégrité, et ceci même s’il s’agirait de leur expression en tant que citoyens sur un sujet ou un autre, dans leur vie civile.
Il n’est pas difficile de comprendre que la loi Travail de madame El Khomri livre ainsi pieds et poings liés les services de contrôle de l’inspection du travail à un patronat qui n’attendait que ça et en cela, cette décision se confond à peu de chose près du proverbe Africain qui dit : « On ne confie pas à une hyène le cadavre d'une antilope ».



La loi Macron ou les fausses vertus du renforcement des corporatismes dans le procès prud’homal (P. Moussy).

La loi Macron du 6 août 2015 « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques » a décidé de s’intéresser à la « justice prud’homale », visant à « améliorer le fonctionnement de la justice prud’homale en la rendant plus rapide plus sûre et plus prévisible pour les employeurs comme pour les salariés ». [1]
Derrière cette préoccupation affichée d’« une justice plus efficace et rapide » [2], a été décelée une entreprise de « normalisation et perte d’identité » [3].
Les lignes qui vont suivre n’ont pas pour objet d’entrer dans le détail de la dévitalisation du procès prud’homal mise en œuvre par la dynamique loi Macron. Il s’agira seulement de mettre l’accent sur certaines innovations porteuses de menaces réelles sur l’identité de la justice prud’homale.
La procédure prud’homale est censée être guidée par le principe d’oralité [4]. Il a été relevé que la loi Macron opère un « glissement vers une procédure écrite » qui « constitue une rigidité qui contredit le principe d’oralité », même si celui-ci n’est pas formellement abrogé [5]. Le renforcement de l’écrit dans le procès prud’homal se traduit, au moment de l’introduction de l’instance, par l’obligation d’une formalisation écrite des motifs de la demande et de chacun des chefs de celle-ci. Mais la nouveauté majeure, si l’on considère que le procès prud’homal se poursuit en cause d’appel, c’est la mise en place de la représentation obligatoire devant la cour d’appel matière. La procédure d’appel en matière prud’homale risque fort de friser le classicisme, l’’écrit occupant alors la première place et la parole devenant résiduelle.
C’est là que devient cruciale la question du mode de défense. La loi Macron, révélant une conception quelque peu élitiste de l’égalité, ne se contente de mettre à mal le droit à la parole du salarié en l’expulsant du droit de se défendre lui-même en appel et en réservant la faculté de défendre à des personnes spécialisées. Elle opère également un filtrage en mettant en place une sélection toute institutionnelle du « défenseur syndical ». Ceux qui souhaitent défendre fermement le principe d’oralité et voir les travailleurs intervenir pleinement dans le procès prud’homal vont être conduits à s’interroger sur les stratégies à mette en œuvre pour contourner les barrages édifiés par la normalisation voulue par la loi Macron.
L’argument tiré de la « complexité » n’a pas seulement servi à la critique de l’oralité [6]. Il a été aussi mis en avant pour présenter l’innovation consistant à permettre au nouveau « bureau de conciliation et d’orientation », si les parties le demandent ou « si la nature de l’affaire le justifie » à renvoyer directement l’affaire devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur [7]. Efficacité semble ici rimer avec rapidité [8].
Mais ce recours accéléré à la formation de départage nous ramène toujours aux mêmes préoccupations. S’il s’agit de précipiter la venue du « sauveur suprême » qui viendrait présider la « formation échevinée » [9] pour dispenser son savoir à des conseillers du monde du travail aux connaissances juridiques jugées rudimentaires, la reconnaissance des droits des travailleurs n’a pas grand-chose à y gagner.
C’est le caractère offensif dans le délibéré de la formation de départage du rôle joué par les conseillers du collège « salariés » qui garantira l’efficacité de la justice prud’homale. C’est la force de conviction d’arguments solidement structurés d’un point de vue juridique tenus par des juges combatifs refusant d’être considérés comme des simples témoins de la condition ouvrière qui donne sa légitimité à la présence des militants syndicaux dans les conseils de prud’hommes.
I. L’oralité des débats mise sous pression par l’accroissement de la sélection du mode de défense.
L’oralité est présentée, « dans un sens absolu », comme le « caractère de la procédure qui ne faisant aucune part aux écritures (n’exigeant, par ex. Aucun échange de conclusions écrites avant ou pendant l’audience), repose exclusivement sur de simples échanges verbaux, dont principalement les débats à l’audience ». Elle « désigne aussi l’importance relative que l’élément verbal revêt dans le procès, plus spécialement celle de l’audience par rapport aux échanges d’écritures ». [10]
Il a été également relevé qu’« il paraît communément admis qu’une « procédure orale » se définit comme « une procédure dispensée du ministère d’avocat ou d’avoué » » [11].
Jusqu’à l’intervention des actuelles dispositions issues de la loi Macron le principe d’oralité était toujours (au moins théoriquement) reconnu comme ayant droit de cité devant les juges d’appel statuant en matière prud’homale [12]. Il n’en est plus de même aujourd’hui. L’article R. 1646-1 du Code du travail dispose qu’à défaut d’être représentées par un défenseur syndical, les parties concernées par l’appel de la décision prud’homale sont tenues de constituer avocat. Et l’article R. 1461-2 indique très explicitement que l’appel qui est porté devant la chambre sociale de la cour d’appel « est formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire ».
Il en résulte que les dispositions des articles 908 et 909 du Code procédure civile sont applicables à l’appel formé en matière prud’homale et que le dépôt de conclusions écrites n’est plus une faculté et devient une obligation. [13]
Cette intrusion de la représentation obligatoire dans l’appel en matière prud’homale a suscité de fortes réserves. « La représentation obligatoire va exiger un niveau de formation tel que seuls des professionnels aguerris vont pouvoir s’y aventurer, va chasser la plupart des défenseurs syndicaux des cours d’appel et contraindre les salariés à confier en appel leurs intérêts aux avocats. C’est une très grande rupture avec la tradition et ce sont les salariés qui vont être les seules victimes de ce mur de l’argent et de la technicité devant la Cour. Le remède à l’encombrement des chambres sociales a ainsi été trouvé : peu honorable mais radical. Jusqu’à présent, les règles de la procédure en appel étaient les mêmes qu’aux prud’hommes. Désormais, les affaires prud’homales vont être traitées devant la cour d’appel comme s’il s’agissait d’affaires civiles. C’est un peu comme si la procédure pénale devenait en appel une procédure écrite avec représentation obligatoire sans que les magistrats puissent refaire l’instruction à la barre ». [14]
Il y a près de trois ans, il a été souligné que « le principe d’oralité risque bientôt de courir de réels dangers si se confirma la tendance actuelle, observée notamment dans les chambres sociales des cours d’appel intervenant en matière prud’homale, qui consiste à privilégier la lecture des conclusions et à inviter les défenseurs de se contenter de simples observations ». Et les « défenseurs militants » étaient invités à « engager un combat résolu contre toute tentative de réduire une peau de chagrin le principe d’oralité ». [15]
Maintenant que le dépôt des conclusions écrites est devenue la règle et que l’oralité risque de se retrouver à une portion de plus en plus congrue devant les chambres sociales des cours d’appel statuant en matière prud’homale, la question est de savoir si le nouveau « défenseur syndical » mis en place par les actuelles dispositions des articles L. 1453-4 et R. 1453-2 du Code du travail a le profil du « militant » qui saura défendre bec et ongles l’âme du procès prud’homal en s’insurgeant contre les présidents de chambres sociales qui ne laisseraient pas le temps nécessaire à la parole.
Les conditions de désignation du nouveau « défenseur syndical » imposent une inscription sur la liste arrêtée par l’autorité administrative « sur proposition des organisations d’employeurs de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel, national et multiprofessionnel ou dans au moins une branche dans des conditions définies par décret ». Elles ont été à juste titre attaquées comme portant atteinte au principe de la liberté syndicale. [16]
Jusqu’alors, le salarié pouvait âtre assisté par un délégué « permanent ou non permanent » d’une organisation syndicale de salariés. On pouvait voir un militant syndical d’entreprise défendre un collègue de sa « boîte ». L’oralité était au beau fixe. C’était moins la lecture de papiers composant un volumineux dossier qu’une parole portée par une forte conviction faisant rentrer dans la salle d’audience la vie de l’entreprise qui était l’outil de travail du militant ayant à cœur de mettre à nu l’injustice patronale.
Il est loin d’être acquis que des « défenseurs syndicaux » qui, du fait des actuelles conditions de désignation, sont devenus des « quasi-permanents » soient nécessairement aussi liés à la vie de l’entreprise du salarié concerné par le procès que le défenseur de la « boîte » et soient systématiquement soucieux d’une défense intransigeante de l’oralité, pris au jeu de la rédaction des écritures et principalement absorbés par la tâche de rendre la meilleure copie possible.
En ce qui concerne la première étape du procès prud’homal, la diversité n’a pas été complètement éradiquée par les dispositions issues de la loi Macron. Le salarié peut continuer à se défendre en personne [17] ou être assisté par un salarié appartenant à la même branche d’activité. [18]
Le « mode syndical » coexiste avec le « mode professionnel ». [19] Il est donc possible au militant syndical non inscrit sur la liste officielle de défendre un salarié de son entreprise en n’affichant pas son étiquette syndicale et en se présentant et en se faisant mandater comme « salarié appartenant à la même branche d’activité ».
Il existe également une autre alternative. N’oublions pas que le mouvement ouvrier n’a jamais été en panne d’imagination pour mener ses combats face à des textes voulant restreindre les libertés.
Certains militants syndicaux non inscrits sur la liste nous ont révélé qu’ils accueillent à l’union locale les salariés conduits à se lancer dans l’action prud’homale et qu’ils préparent avec eux, d’une manière très précise, les arguments de fait et de droit qu’ils vont exposer en personne à l’audience prud’homale.
Bravo !
Le syndicalisme a ici tout son sens. Il s’agit de démythifier la fameuse « complexité » censée caractériser aujourd’hui les débats prud’homaux et de prendre tout le temps de préparation nécessaire pour que le salarié ait suffisamment confiance en lui pour devenir un acteur à part entière du procès et prenne la parole à l’audience en étant précis et convaincant. Après tout, il n’y a rien d’inconvenant à ce que le droit du travail soit défendu par les travailleurs eux-mêmes.
Il a déjà été souligné que le « renforcement de la pluralité » de ceux qui prennent la parole pour défendre les droits du demandeur salarié est « une exigence pour la sauvegarde de l’authenticité du débat prud’homal ». [20]
En étant les plus nombreux possible à défendre l’oralité, « qui permet de faire écouter la « note juste », celle qui va faire rentrer dans la salle d’audience un peu de la vie de l’entreprise », [21] nous créerons le rapport de forces permettant de neutraliser (au moins au moment de la première instance) la part croissante que la loi Macron donne à l’écrit dans le procès prud’homal.
II. L’insistance à présenter l’intervention du « professionnel » comme condition nécessaire d’une justice prud’homale « plus efficace et rapide ».
Les dispositions de l’article L. 1454-1-1, 2° du Code du travail permettent désormais au « bureau de conciliation et d’orientation » de renvoyer directement l’affaire devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur.
Ce n’est pas le gain de temps permis par ce renvoi direct devant une formation permettant de dégager une majorité qui est mérite la critique. C’est le sens donné à la venue accélérée du juge professionnel dans le procès prud’homal qui suscite la réserve. Ce n’est pas parce que le juge du tribunal de grande instance viendra au plus vite faire prévaloir sa conception du droit du travail que sera donnée la garantie d’une bonne justice prud’homale.
Lorsque la controverse porte sur une question de principe (par exemple, la réintégration dans l’entreprise du salarié qui se plaint que la lettre de licenciement énonce un motif apparemment légitime n’étant qu’un prétexte visant à masquer l’exclusion de celui qui a voulu exercer une liberté publique), il est à prévoir, dès l’introduction de l’instance prud’homale, que se manifestera une divergence des points de vue sur la manière de résoudre le litige qui se cristallisera en un partage de voix. L’affrontement idéologique portant sur la qualification ou la requalification des faits, qui n’est pas en soi un manquement aux obligations déontologiques d’indépendance, d’impartialité, de dignité et de probité rappelées haut et fort par la loi Macron [22], doit permettre de donner l’occasion d’un véritable débat entre des participants discutant en toute égalité qui permette de dégager la majorité dont le point de vue va permette la résolution du litige.
Pour que la discussion puisse avoir lieu et que le juge « départiteur » ne cède pas à la tentation du solo, il semble nécessaire que les magistrats prud’homaux élus, les juges militants, manifestent l’assurance permise par une formation leur permettant de faire la démonstration qu’ils n’ont rien à envier au juge professionnel en matière de droit du travail. [23]
C’est une formation syndicale, une formation engagée qui est de nature à permettre au juge militant de fourbir ses armes pour le délibéré qui suit l’audience de départage… et non la formation aseptisée dispensée par les docteurs de la faculté de droit.
Dans une chronique publiée dans le numéro de mars 2016 de la Revue de jurisprudence sociale, Frédéric GEA, Professeur à la Faculté de droit de Nancy, exprime son vif souhait de voir confier la formation des conseillers prud’hommes des collèges salariés et employeurs à l’université. [24]
Frédéric GEA part de l’idée de la « justice-coopération ». « Une telle conception revêt un sens particulier, s’agissant de la justice du travail, car, précisément, elle réfère à un esprit d’entente, à des expériences ou des pratiques partagées, à des représentations - et, donc, des significations – communes. Entre les conseillers salariés et les conseillers employeurs, il peut y avoir (et il y a souvent !) des visions différentes du monde, mais le monde dont il est question, lui, demeure théoriquement partagé : c’est du monde du travail qu’il s’agit, fût-il hétérogène ». [25]
Le lieu d’extorsion de la plus-value est ainsi présenté comme étant a priori source de valeurs communes. Ce postulat d’un monde du travail qui saurait malgré tout se préserver de l’irréductibilité de la lutte des classes est quelque peu surprenant de la part d’un auteur qui multiplie les écrits érudits sur le droit du travail.
Nous déclinerons cette invitation à prôner la recherche d’une « coopération » entre les conseillers prud’hommes des deux collèges, lorsque le litige porte sur les effets de l’exercice d’un pouvoir patronal qui a entendu restreindre ou réprimer une liberté individuelle ou collective du travailleur. Lorsque surgit une question de principe, l’observation attentive des pratiques prud’homales enseigne que le consensus qui clôt le délibéré consécutif à la première audience se traduit en général par un débouté ou par une substantielle révision à la baisse des demandes présentées par le contestataire de l’ordre patronal.
La « philosophie » de la « coopération » qui doit présider à l’œuvre de formation est présentée par Frédéric GEA en des termes qui donnent une place de choix aux principes directeurs énoncés par la loi Macron et soulignent que la réunion dans une formation ouverte à tous doit donner l’occasion de « dépasser le clivage entre conseillers salariés et conseillers employeurs ».
« Si, comme nous l’avons avancé, le paritarisme signifie la coopération, alors cette « philosophie » peut inspirer le dispositif de formation, de sa conception à ses modalités concrètes. Des sessions de formation de ce type, il y en a eu, et elles se sont, nous semble-t-il, révélées fécondes et enrichissantes. Alors pourquoi n’envisager cette formule que pour la formation initiale des conseillers ? Elle devrait pouvoir s’étendre également à la formation continue, du mois pour certaines sessions. Gageons, en tout cas, que nombre d’équipes d’enseignants-chercheurs en droit social auront à cœur d’organiser de telles formations, sous des formes diverses, tant au sein des Facultés de droit que des Instituts du travail, nationaux ou régionaux. Naturellement, il incombera à tous les intervenants de veiller à conserver leurs postures d’universitaires et s’affranchir des postures dogmatiques - ce qui signifie ni taire ses analyses et/ou ses convictions ni se renier en tant qu’auctor (« celui qui augmente »). D’une certaine manière, l’impératif consiste à exercer ses fonctions avec compétence, voire avec appétence, mais « en toute impartialité, dignité et probité », à l’instar des prescriptions déontologiques qu’énonce l’article
L. 1421-2 du Code du travail pour les conseillers prud’hommes eux-mêmes. Avec rigueur et exigence, en fin de compte »
. [26]
Là encore, nous n’arrivons pas à suivre.
Le meilleur pédagogue « impartial » du monde n’arrivera pas à nous vendre le conte qui voudrait que la sensibilité de classe, qui donne tout le sens de l’élection ou de la désignation des conseillers prud’hommes en deux collèges distincts, va s’effacer devant la démonstration de la réponse que le raisonnement logique doit donner au litige. Que cela plaise ou non, les juges salariés ou employeurs n’ont pas été élus pour avoir la même grille de lecture, lorsqu’il s’agit de procéder à une opération de qualification. On ne saurait, par exemple, exiger des conseillers des deux collèges qu’ils oublient de qui ils tiennent leur mandat et qu’ils soient guidés par une sensibilité commune lorsqu’il s’agit de mesurer quelle doit être l’intensité du contrôle prud’homal. Si chacun estime que renoncer à sa conception du traitement du litige serait trahir son collège, l’affrontement idéologique n’a rien de dramatique. Le recours à la formation de départage est là pour garantir l’impartialité de la juridiction prud’homale. Le débat pourra continuer et se conclure par la victoire de arguments les plus puissants en fait et en droit.
Ce qui est alors utile au militant qui s’est investi dans le mandat prud’homal et qui entend poursuivre la bataille pour convaincre le juge départiteur de bien voter, c’est de se voir proposer des formations syndicales auxquels participent, non des professeurs « impartiaux » de la procédure civile et du droit du travail, mais des enseignants engagés qui fournissent des outils permettant de nourrir une réflexion juridique menée dans la continuité des combats menés dans l’entreprise. Comme l’a fort bien dit un fameux militant ouvrier, « l’entreprise est l’université des travailleurs ». [27]
* *
*
En définitive, sous le couvert de donner des moyens nouveaux pour « une justice plus efficace et rapide », la loi Macron, qui se présente comme particulièrement attachée à l’ « égalité des chances », tente de renforcer les corporatismes dans le procès prud’homal. La part belle est donnée, en cause d’appel, à la prééminence de l’écrit, méthode de travail privilégiée du magistrat civil classique. Le juge du tribunal de grande instance est présenté comme le Messie dont l’autorité et la venue la plus proche possible seront de nature à permettre à la juridiction prud’homale d’avancer plus rapidement sur la voie d’une bonne justice prud’homale.
Mais les militants syndicaux, pour permettre à la juridiction prud’homale d’intervenir avec rapidité et efficacité, se reconnaîtront dans une autre moyen, plus conforme à leurs valeurs, celui de la mobilisation… pour que vivent les textes (antérieurs à la loi Macron) prescrivant le moment de la tenue de l’audience de départage de la formation de référé.
La présentation du référé prud’homal comme particulièrement incontournable pour une défense efficace des droits des travailleurs a déjà été faite. [28]Nous ne comptons pas y revenir ici. Il a également été souligné que la conversion en plusieurs mois du délai maximal de quinze jours prévu par le texte [29] pour que se tienne l’audience de départage du référé prud’homal a des conséquences désastreuses pour la préservation des droits fondamentaux des travailleurs. [30]
L’heure est à l’action ! Prenons le cas d’une affaire qui donne lieu à l’intervention de la formation de référé du Conseil de prud’hommes qui se met en partage de voix. S’il se révèle, au regard de la programmation présentée par le greffe de la juridiction, qu’il n’est pas prévu que le délai maximal de quinze jours soit tenu, il convient d’organiser une manifestation devant les fenêtres ou jusqu’à la porte du bureau du Premier président de la Cour d’appel pour qu’il prenne les dispositions permettant le fonctionnement normal de la justice prud’homale de l’urgence en trouvant le juge du tribunal de grande instance qui va présider sans plus attendre la tenue de l’audience de départage et organiser le délibéré à trois voix.
 



Dans de nombreuses entreprises, les patrons bloquent les NAO.

Aujourd’hui, alors que la loi propose de nouvelles ouvertures pour conduire la NAO en entreprise, en Martinique, les patrons se font un point d’honneur à les bloquer dans le but, sans doute, de freiner toute évolution du statut du salarié.
C’est le code du travail dans son article L2242-1 qui prévoit, que dans les entreprises où sont constituées une section syndicale représentative, l'employeur doit engager chaque année, une négociation sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l'entreprise. Et par ailleurs, tous les trois ans une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (seuil de 300 salariés).
A ces points, la loi Rebsamen vient ajouter deux autres sujets de négociation : l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail.
Aussi, malgré ce nouveau régime de la négociation obligatoire des accords d’entreprise (Loi 2015-994 du 17-8-2015), dans les entreprises les discussions n’évoluent pas pour autant. Les délégations syndicales se heurtent au comportement des employeurs qui n’entendent ne rien lâcher ni en salaire, ni en mesures sociales.
Pourtant c’est justement à cette unique occasion annuelle que les salariés peuvent négocier la vente de leur force de travail.
Le constat est que les employeurs évoquent le mauvais climat des affaires ou l’environnement économique de crise, sans oublier l’effondrement des chiffres du tourisme à cause du Zika ou encore de la chute des exportations de banane à cause de la tempête Matthew, des mauvaises conditions climatiques ou de la cercosporiose noire.
Mais nulle part n’est évoquée la facilité offerte aux entreprises pour leur soi-disant compétitivité. Cela se traduit par des subventions en cascade avec une prime de CICE versée depuis 2013, ou encore par la baisse de 1,8 point de la cotisation patronale, la baisse de la contribution sociale de solidarité des sociétés, ou encore du dispositif d’exonération des cotisations sociales patronales sur les bas salaires etc…
C’est dire que les moyens de la négociation sont là, les entreprises sont largement renflouée par les deniers publics sauf que le patronat entend ne rien lâcher aux salariés, et les travailleurs se heurtent à un véritable rfeus de négocier.
Dans nombre d’entreprise il est observé que lors de la négociation salariale les patrons au lieu de communiquer les informations la valeur ajoutée et sur l’assiette des salaires versés par l’entreprise aux cadres, non cadres et dirigeants ils se limitent à communiquer une note de synthèse de l’Insee très abstraite, donc incompréhensible, sur l’évolution des prix.
Les patrons, sans doute emporté par l’idée de réduire le coût du travail et autres scélératesse se montrent intransigeants. Il appartient aux travailleurs d’inverser les choses et de faire des NAO une véritable obligation de négocier et si pour cela la concertation ne suffit pas, alors passer à autre chose pour faire aboutir leurs intérêts.

01-04-2017
 



Bouygues TP condamné pour travail dissimulé (Communiqué de la CGT)

Ce 20 mars, les entreprises Bouygues Travaux Publics, Welbond, Elco Construct et Atlanto, intervenant toutes pour le site EPR de Flamanville (Manche), ont été reconnues coupables, en appel, de délit de travail dissimulé, prêt illicite de main d’œuvre et emploi de salariés étrangers sans titres, pour la période de 2008 à 2014.
La cour d’appel de Caen a en effet confirmé la condamnation de première instance, prononcée par le tribunal correctionnel de Cherbourg, en juillet 2015, à l’encontre de Bouygues, aggravant la sanction de 25 000 à 29 950 euros. Elco Construct devra verser 60 000 euros, Welbond Armatures 15 000 euros.
Grâce à la ténacité dont ont fait preuve les militants CGT et les syndicats de la Manche, avec l’appui de l’Inspection du travail, de l’Urssaf, de l’Autorité de Sureté nucléaire et de l’Office central de lutte contre le travail clandestin, la justice a enfin été rendue en faveur des salariés, après une longue bataille juridique

30-03-2017



Le Conseil d’Etat a reviré en restituant tout son sens au contrôle (Chronique Ouvrière)

jeudi 8 décembre 2016 par Pascal MOUSSY
 
Par sa décision Julien du 28 février 1997 (n° 153547), le Conseil d’Etat a affirmé que l’Inspecteur du travail est incompétent pour statuer sur la demande d’autorisation de licenciement d’un salarié qui n’est plus protégé à la date à laquelle il rend sa décision.
L’arrêt Julien a été présenté comme faisant application de la règle générale qui veut que la légalité d’une décision administrative s’apprécie en fonction des circonstances de fait et de droit qui prévalent à la date à laquelle est prise.
Par conséquent, il ne suffit pas que le salarié soit bénéficiaire de la protection spéciale en matière de licenciement au moment où l’employeur dépose une demande d’autorisation de licenciement pour que l’Inspecteur du travail retienne sa compétence. Si, au cours du traitement de la demande, l’autorité administrative constate que la protection a cessé, du fait du temps qui passe, elle doit arrêter l’instruction et se déclarer incompétente.
Lors de l’audience tenue par le Conseil d’Etat, le rapporteur public Maud VIALETTES a exprimé le point de vue selon lequel « cette jurisprudence, tout aussi imparable qu’elle apparaît sur le plan technique, n’est pas concrètement sans faille » (conclusions de Maud VIALETTES, rapporteur public, sous CE 23 novembre 2016, non encore publiées, p. 2).
Le rapporteur public a proposé au Conseil d’Etat de faire évoluer sa jurisprudence sur les salariés protégés en fin de période de protection contre le licenciement en faisant plusieurs arguments lui paraissant essentiels.
Maud VIALETTES a tout d’abord relevé le caractère « platonique » de la protection résultant du décalage entre la jurisprudence du juge administratif issue de l’arrêt Julien et la jurisprudence du juge judicaire.
« En effet, pour le juge judiciaire, c’est au moment de l’engagement de la procédure de licenciement, c’est-à-dire au moment de l’envoi de la convocation préalable, qu’il appartient à l’employeur de s’interroger sur la qualité, ou non, de salarié protégé dont il entend se séparer. En présence d’une telle protection, et quand bien même celle-ci viendrait prochainement à expirer, l’employeur est tenu de saisir l’inspection du travail, sans quoi le licenciement qu’il prononcerait serait frappé de nullité de plein droit et l’exposerait à l’obligation de réintégrer le salarié et à lui verser des indemnités en réparation du préjudice subi du fait de son licenciement irrégulier (Cass. Soc. 26 mars 2013, n° 11-27964, Bull. 2013, V, n° 83, RJS 6/13, n° 468 ; Cass. Soc. 18 décembre 2013, n° 12-23745, diffusé, RJS 2014, n° 243 ; Cass. Soc. 13 mai 2014, V, n° 7/14, n° 578) » (conclusions précitées, p. 3).
Le rapporteur public a constaté que cette « garantie de procédure » se révèle vaine lorsque la protection est en voie de prendre fin et qu’il s’avère qu’elle arrive effectivement à son terme en cours de procédure administrative.
Maud VIALETTES a ensuite mis en évidence que, « dans une telle configuration, la protection effective d’un salarié protégé dépendra d’éléments contingents ».
« Par exemple, dans le cas d’un salarié protégé dont la protection viendrait à expiration quelques jours après la saisine de l’administration, si l’inspection du travail statue avant cette expiration, le salarié bénéficiera de son contrôle, alors que dans le cas inverse, l’inspection du travail devra se déclarer incompétente : c’est ainsi de la diligence de l’inspecteur du travail, pour lequel le code du travail ne pose qu’un délai indicatif pour procéder au contrôle qui est le sien, que dépendra ainsi l’effectivité de la garantie posée par la loi. Et si par ailleurs, l’inspecteur du travail refuse, même en temps utile, l’autorisation sollicitée, le sort du salarié protégé dépendra du comportement de l’employeur et de la façon dont l’inspecteur du travail a rendu sa décision : si l’employeur ne forme pas de recours hiérarchique, le salarié sera ainsi protégé contre le licenciement projeté ; si l’employeur forme, en revanche, un recours hiérarchique et que la décision de l’inspecteur du travail vient à être annulée, pour un motif de forme ou de procédure, ou parce qu’elle comporte plusieurs motifs dont l’un se trouverait erroné, le ministre du travail ne pourra alors que constater qu’il n’est plus compétent pour statuer sur la demande d’autorisation de licenciement, ce qui équivaut à autoriser le licenciement. Que de tels aléas dictent l’effectivité de la protection accordée au salarié représentant le personnel par la loi n’est pas rationnel »(conclusions précitées, p. 4).
Maud VIALETTES a enfin souligné que « si le salarié doit pouvoir agir en toute liberté dans l’exercice de son mandat, cela veut dire qu’il ne faut pas que les agissements qui sont les siens avant l’expiration de celui-ci ne soient pas protégés de la même manière que les précédents ».
Le rapporteur public en a déduit que l’effectivité de la protection spéciale voulue par la loi au bénéfice du salarié engagé dans l’action syndicale passait par « un déplacement du curseur ». Maud VIALETTES a invité le Conseil d’Etat à « cristalliser » les effets de la protection « au moment de l’engagement de la procédure de licenciement » (conclusions précitées, pp. 4 et 5).
Le Conseil d’Etat a suivi son rapporteur public et a abandonné la jurisprudence Julien.
L’arrêt rendu le 23 novembre 2016 considère que l’autorisation de l’Inspecteur du travail « est requise si le salarié bénéficie de la protection attachée à son mandat à la date de l’envoi par l’employeur de sa convocation à l’entretien préalable au licenciement ».
Il sera noté que ce revirement est loin de constituer une rupture avec les principes posés par les arrêts fondateurs SAFER d’AUVERGNE et ABELLAN.
L’arrêt SAFER d’AUVERGNE du Conseil d’Etat en date du 5 mai 1976 (Dr. Soc. 1976, 346) souligne, à propos des salariés légalement investis de fonctions représentatives, que « lorsque le licenciement d’un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ».
La même formule est reprise par l’arrêt ABELLAN du 18 février 1977 (Dr. Soc. 1977, 173). Dans les conclusions rendues sous cet arrêt, le Commissaire du Gouvernement Philippe DONDOUX précisait : « à notre avis, il suffira que le dossier montre que l’appartenance syndicale ou l’exercice du mandat n’étaient pas dénués de tout lien avec la demande de l’employeur pour que l’inspecteur soit tenu de refuser le licenciement : car l’expression « en rapport » ne signifie pas que le licenciement doive avoir été motivé, de façon principale, par le mandat : il suffit, à notre sens, que cette motivation a existé, même de façon accessoire, et qu’elle a joué un rôle dans la demande de licenciement » (Dr. Soc. 1977, 169).
Le contrôle exercé par l’Inspecteur du travail invité à se prononcer sur la demande d’autorisation d’un salarié protégé a essentiellement pour objet de s’intéresser aux mobiles de l’employeur. Il s’agit de savoir si, en déposant sa demande, l’employeur n’a pas entendu se débarrasser d’un salarié dont l’activité syndicale ou représentative l’incommodait. La circonstance que, quelque temps, voire peu de temps, après la saisine de l’Inspecteur du travail, le calendrier coïncide avec l’expiration de la période de la protection ne fait pas disparaître l’illicéité du comportement de l’employeur qui entendait mettre fin à l’activité syndicale ou représentative en décidant d’engager une procédure de licenciement qui va se révéler, au terme de l’enquête menée par l’Inspecteur du travail, comme ne reposant pas sur des raisons légitimes.
L’arrêt du 23 novembre 2016 ne fait en définitive que rappeler que la première étape de la procédure de licenciement du salarié protégé n’est pas le dépôt de la demande auprès de l’autorité administrative mais la convocation à l’entretien préalable.
La raison d’être de la protection spéciale dont bénéficient les salariés investis d’un mandat syndical ou représentatif réside dans la vérification d’une absence de lien entre le déclenchement de la procédure de licenciement et l’activité syndicale ou représentative. Les aléas du calendrier sont des éléments accessoires qui sont sans incidence sur les raisons ayant conduit l’employeur à engager le processus de rupture.
Le sens du contrôle se situe en amont, non en aval.
 



La Cour de cassation attaque la mensualisation. Un arrêt à jeter au panier ! (Chronique Ouvrière)

I.La prise en compte du « phénomène de la mensualisation » dans la construction de la jurisprudence sur la rémunération des sujétions particulières de l’emploi.
Depuis le début des années 1970, le droit du salaire a été marqué par l’émergence du principe de la mensualisation du salaire.
La rémunération perçue par le salarié au titre de la mensualisation ne correspond pas exactement à la contrepartie d’un travail effectif.
La mensualisation reprend l’idée de « socialisation du salaire », qui admet que celui-ci est versé sans contrepartie d’un travail effectif, lancée par Paul DURAND en 1942 (voir P. DURAND, « Rémunération du travail et socialisation du droit », Dr. Soc. 1942, 86).
Gérard LYON-CAEN présentait le « phénomène de la mensualisation » de la manière suivante.  Au point de vue de la théorie du salaire, le phénomène important est celui du décrochage du salaire par rapport au travail exactement fourni  ; la théorie contractuelle de la causalité est en défaut : le salaire devient le traitement attaché à un emploi  »
(G. LYON-CAEN, Le salaire, Deuxième édition, Dalloz, 1981, 214).
Cette nouvelle perception de la notion de salaire a suscité une large adhésion.
La mensualisation, qui prend en compte « la revendication de stabilité des salaires » (voir J. LE GOFF, Droit du travail et société, tome I, Presses Universitaires de Rennes, 2001, 606), consacre l’évolution « du salaire, contrepartie du travail fait, à la rémunération versée en raison de la présence du travailleur dans l’entreprise » (G. PIGNARRE : « Salaire et accessoires. Notion », Jurisclasseur Travail, Fasc. 25-10, 4).
« Le droit du travail tend à considérer comme salaire toute somme ou tout avantage accordé à l’occasion du travail dans le cadre de l’entreprise ayant pris le travailleur en charge » (J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 22e éd., n° 464).
Ce phénomène de la mensualisation ne saurait bien évidemment concerner des sommes qui sont à exclure de la catégorie de salaire, tels les « frais professionnels », « c’est-à-dire les sommes dues au salarié en remboursement de dépenses professionnelles » (voir J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 24e éd., n° 733).
Cette exclusion du remboursement de frais professionnels s’applique par conséquent lorsqu’il s’agit de déterminer le montant du salaire à maintenir en cas d’absence pour maladie. (voir « Maladie (contrat de travail-indemnisation) », Liaisons Sociales n° 15372 du 29/5/ 2009, 51).
Cependant il ne suffisait pas à l’employeur de présenter des sommes comme des « remboursements de frais » pour que la qualification de salaire ne soit pas retenue par les juges.
« Les sommes versés à titre de remboursement de frais sont considérées comme des compléments de salaire, malgré l’appellation retenue par l’entreprise, lorsqu’elles ne correspondent pas un remboursement de dépenses exposées par le salarié mais visent à couvrir une sujétion particulière liée à l’emploi occupé » (Le salaire, Liaisons Sociales n°14735, 27/10/ 2006, 16).
La Cour de Cassation, lorsqu’elle était amenée à intervenir dans le contentieux suscité par la détermination des sommes devant être incluses dans l’assiette de calcul du complément de salaire versé par l’employeur au salarié absent pour maladie, était particulièrement attentive à ce que soit qualifiée de salaire toute somme « constituant un élément de rémunération lié à l’organisation du travail par l’entreprise et qui aurait été perçu par l’intéressé s’il avait continué à travailler » (Cass. Soc. 29 mai 1986, Bull., V, n° 266).
Il a été souligné, à l’occasion d’un litige consécutif au refus de prendre en compte une prime de panier au titre du complément conventionnel versé en cas de maladie, qu’il appartient aux juges de vérifier si cette prime correspond réellement à des frais exposés par chacun des salariés concernés ou si elle vise à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail (Cass. Soc. 19 décembre 2007, n° 06-45590).
Il en était de même concernant l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.
L’article L. 3141-22 du Code du travail affirme le principe que l’indemnité de congés payés « ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ».
« L’indemnité » de congé payé, qui est « en réalité un substitut de salaire » (voir J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 24e éd., n° 720), voit son montant calculé en tenant compte du salaire principal et de tous les accessoires de rémunération versés à l’occasion du travail.
Eraient par contre exclues de l’assiette de calcul les primes, gratifications ou indemnités de caractère bénévole, précaires et révocables ne constituant pas « un élément de rémunération sur lequel le travailleur pouvait compter ».
(J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, op. cit., n° 721)
Etaient également concernées par l’exclusion de l’assiette de l’indemnité de congés payés les primes et indemnités correspondant à un remboursement de frais réellement exposés (voir Les congés payés, Liaisons Sociales n° 15087 du 28 mars 2008, 45).
La jurisprudence de la Cour de Cassation soulignant la distinction entre l’élément de rémunération habituel, sur lequel le travailleur peut compter, et l’indemnité correspondant à un remboursement de frais s’est construite sur plus de trente ans.
Par un arrêt du 27 octobre 1977 (Bull. V, n° 578), la Cour de Cassation invite les juges amenés à se prononcer sur l’inclusion d’une prime dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés à rechercher si ladite prime correspond à des dépenses réelles ou constitue un complément de rémunération.
Un arrêt du 4 juillet 1983 (Bull, V, n° 379) donne l’occasion à la Cour de Cassation d’affirmer qu’une indemnité qui n’est pas liée à des conditions exceptionnelles de travail mais à une servitude de l’emploi doit entrer dans l’assiette de calcul de l’indemnité des congés payés.
Dans un arrêt du 1er avril 1992 (Bull., V, n° 237), la Cour de Cassation approuve les juges du fond d’avoir décidé que des primes de panier et des remboursements de transport ne correspondant pas à des frais réellement exposés constituent un complément de rémunération « versé à l’occasion du travail ».
Par un arrêt du 21 juin 2005 (n° 03-42437), la Cour de Cassation considère que doit être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés une prime de panier de nuit ne correspondant pas à des frais réellement exposés et constituant un complément de rémunération « versé à l’occasion du travail ». La Cour de cassation prononce une cassation sans renvoi après avoir considéré qu’« il n’y a pas lieu à renvoi sur la nature des primes de panier de nuit et leur inclusion dans l’assiette de calcul des congés payés ».
Par un arrêt du 28 juin 2006 (n° 05-40027), la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre un jugement prud’homal ayant considéré que constituaient des compléments de salaire devant être versée en cas d’absence pour congés payés des primes de repas et de transport, qui ne correspondaient pas à des frais réellement exposés par les salariés et qui avaient été mises en place « pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l’entreprise ».
Par son arrêt du 19 décembre 2007 (n° 06-45590), la Cour de Cassation censure des juges du fond qui avaient refusé l’inclusion de primes dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés sans avoir préalablement vérifié si ces primes correspondaient réellement à des remboursements de frais exposés par chacun des salariés ou si « elles visaient seulement à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail ».
Par un arrêt du 9 avril 2008 (n° 06-42768 ; RJS 7/08, n° 798), la Cour de Cassation rappelle que les juges ne sont pas liés par l’appellation « remboursement de frais » s’il apparaît que la prime en cause ne vise pas à compenser un risque exceptionnel.
Un arrêt du 12 novembre 2008 (n° 07-41348) de la Cour de Cassation approuve les juges du fond d’avoir décidé qu’une indemnité de casse-croûte devait être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, après avoir relevé que cette indemnité ne correspondait pas à des frais exposés par les salariés et avait été mise en place « pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l’entreprise ».
Dans un arrêt du 26 novembre 2008 (n° 07-53552), la Cour de Cassation souligne qu’une indemnité de panier ne correspond pas à un remboursement de frais mais constitue un complément de salaire, dans la mesure où elle est présentée par les dispositions conventionnelles l’instituant comme ayant un caractère forfaitaire et comme compensant « une sujétion particulière de l’emploi ». La cassation de la décision des juges du fond qui avaient dit que cette indemnité de panier avait la nature d’un remboursement de frais est prononcée sans renvoi.
Par son arrêt du 4 mai 2011 (n° 10-10654), la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir considéré que des indemnités de repas et de transport avaient la nature d’un complément de rémunération ayant pour objet d’indemniser les salariés des sujétions liées à l’organisation du travail et devant être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, après avoir constaté que les salariés ne percevaient ces indemnités qu’autant qu’ils travaillaient et n’avaient pas à justifier à leur employeur de la réalité des frais qu’ils exposaient.
Un arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012 (n° 10-16804) rappelle que les juges du fond doivent vérifier si les primes de panier et de transport correspondent réellement à des remboursements de frais exposés par le salarié ou si elles visent à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail.
Il résulte de ce qui précède que depuis l’intervention de la mensualisation, le salaire n’est pas uniquement la contrepartie du travail mais qu’il est versé à l’occasion du travail, en sa qualité de traitement attaché à un emploi.
II. L’arrêt du 11 janvier 2007 : un coup de Trafalgar qui entend promouvoir le principe du « remboursement de frais »
L’arrêt rendu par la Chambre sociale le 11 janvier 2017 (n° 15-23341) opère un spectaculaire revirement.
L’attendu est catégorique. « Une prime de panier et une indemnité de transport ayant pour objet, pour la première, de compenser le surcoût du repas consécutif à un travail posté, de nuit ou selon des horaires atypiques, pour la seconde d’indemniser les frais de déplacement du salarié de son domicile à son lieu de travail, constituent, nonobstant leur caractère forfaitaire et le fait que leur versement ne soit soumis à la production d’aucun justificatif, un remboursement de frais et non un complément de salaire ».
La notion d’indemnisation de sujétions liées à l’organisation du travail a été totalement gommée. Seul subsiste l’affirmation qu’une prime de panier et une indemnité de transport ont la nature d’un remboursement de frais.
Cette « nouvelle philosophie » du droit du salaire a été présentée comme prévisible parce qu’annoncée par un arrêt du 17 décembre 2014 (n° 13-14855 ; Bull. V, n° 303), qui avait considéré que l’indemnité de repas prévue par l’article 3 du protocole du 30 avril 1974 annexé à la convention collective nationale des transports routiers, ayant pour objet de compenser le surcoût du repas consécutif au déplacement, « constitue, nonobstant son caractère forfaitaire, un remboursement de frais qui n’entre pas dans l’assiette de l’indemnité de congés payés » (voir, à ce sujet, Liaisons sociales n° 17243 du 13 janvier 2017, « Même forfaitaire, une prime de manier n’a pas la nature d’un complément de salaire »).
Avant de se précipiter pour proclamer l’arrêt du 11 janvier 2017 comme étant la suite inévitable de l’arrêt du 17 décembre 2014, il aurait été plus judicieux de se livrer à une lecture un tant soit peu sérieuse du protocole du 30 avril 1974 instituant l’indemnité de repas dont la nature était discutée.
Le protocole du 30 avril 1974 a pour objet de fixer « les conditions de remboursement des frais de déplacement des ouvriers des entreprises de transport routier et activités auxiliaires du transport visés par ladite convention dans la mesure où ces frais ne sont pas remboursés intégralement par l’employeur sur justification » (article 1 du protocole du 30 avril 1974). Les dispositions conventionnelles affirment sans aucune ambiguïté que les indemnités qu’elles prévoient sont des remboursements de frais de déplacement.
La Cour de cassation ne pouvait que censurer les juges du fond qui avaient dénaturé les dispositions particulièrement claires du protocole du 30 avril 1974 en qualifiant de complément de rémunération visant à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail l’indemnité de repas instituée par les articles 2 et 3 du protocole.
L’indemnité de repas, qui a pour objet de compenser le surcoût du repas consécutif au déplacement, est ici prévue par un texte conventionnel qui indique très clairement qu’il s’agit d’un remboursement de frais et qu’il n’entend donc pas intégrer cette indemnité dans la structure de la rémunération des ouvriers des entreprises de transport routier et activités auxiliaires du transport.
Il ne pouvait dès lors être déduit de la lecture de l’arrêt du 17 décembre 2014 que la Chambre sociale avait entendu revenir sur sa jurisprudence constante qui voulait que les juges du fond, pour déterminer la nature des primes de panier, examinent les conditions réelles d’attribution de ces primes.
Dans l’affaire Aubert & Duval, qui a donné lieu à l’arrêt du 11 janvier 2017, il a d’ailleurs été relevé par l’avocat général, qui a émis un avis de rejet de pourvoi, que l’objet de l’indemnité de repas prévue par l’article 3 du protocole du 30 avril 1974, « qui est de compenser les frais de repas occasionnés aux salariés par les conditions d’exécution de leur travail - en l’occurrence le fait de devoir effectuer des déplacements hors du lieu de travail rendant impossible la prise du repas à domicile ou dans un éventuel restaurant d’entreprise - est distinct d’une prime de panier, allouée aux salariés contraints de prendre une collation supplémentaire en raison d’un horaire continu de travail (travail posté) ou d’un horaire de nuit, laquelle constitue la compensation d’une sujétion particulière de leur emploi ».
La brutalité du revirement qui vient de s’opérer ne peut donc être atténuée par le précédent issu de l’arrêt rendu sur le fondement du protocole d’accord du 30 avril 1974 concernant le remboursement des frais de déplacement des ouvriers des entreprises de transport.
Le 11 janvier 2017, la Cour de cassation a pris sans ambiguïté la décision de rompre avec une jurisprudence de plus de trente ans qui s’attachait à vérifier si les primes de panier et de transport correspondaient réellement à des remboursements de frais exposés par le salarié ou elles visaient à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail.
La Chambre sociale était jusqu’alors nourrie du principe que, depuis l’intervention de la mensualisation, le salaire n’est pas uniquement la contrepartie du travail mais qu’il est versé à l’occasion du travail, en sa qualité de traitement attaché à un emploi. Elle semble maintenant vouloir raccrocher la qualification de salaire à une somme versée en contrepartie à un travail exactement fourni en faisant disparaître la notion de compensation d’une sujétion particulière de l’emploi.
Il est de bon ton aujourd’hui de lancer l’idée d’attacher des droits et protections aux personnes plutôt qu’à leur emploi (compte personnel d’activité) ou de ne plus faire du travail le centre de l’existence (revenu universel). Ce qui ne fait pas perdre sa légitimité à l’exigence du travailleur de voir la rémunération de son emploi acquérir une stabilité lui donnant « les moyens de vivre » (voir, à ce sujet, J. LE GOFF, Droit du travail et société. Tome I. Les relations individuelles de travail, PUR, 2001, 603 et s.).
La logique de la mensualisation a conduit la Chambre sociale de la Cour de cassation, pendant de nombreuses années, à qualifier de salaire toute somme constituant un élément de rémunération lié à l’organisation de travail par l’entreprise et qui aurait été perçu par l’intéressé s’il avait continué à travailler.
En affirmant désormais péremptoirement qu’il devient sans objet de rechercher si une prime de panier servie à un salarié pour compenser le surcoût du repas consécutif à un travail posté vis à indemniser une sujétion liée à l’organisation du travail, cette prime de panier étant par nature un remboursement de frais, la Cour de cassation ne prend plus en considération l’indemnisation de la sujétion particulière d’un emploi comme un élément de la rémunération sur lequel le travailleur peut compter.
Pour ne prendre pas le risque de la résistance de la part de juges du fond, l’arrêt du 11 janvier 2017 a cassé sans renvoi.
Il est à souhaiter que des conseils de prud’hommes, des tribunaux de grande instance et des cours d’appels, invités dans d’autres affaires à se prononcer sur la qualification à donner à des primes de panier de nuit ou de jour ne se laissent pas intimider et rappellent fermement qu’au vingt et unième siècle le droit du salaire ne saurait être ramené à son ancien régime qui voulait que seul le temps consacré à la fourniture effective de la prestation de travail donne droit à rémunération.
 



Le Conseil d’Etat a reviré en restituant tout son sens au contrôle (Chronique Ouvrière)

jeudi 8 décembre 2016 par Pascal MOUSSY
 
Par sa décision Julien du 28 février 1997 (n° 153547), le Conseil d’Etat a affirmé que l’Inspecteur du travail est incompétent pour statuer sur la demande d’autorisation de licenciement d’un salarié qui n’est plus protégé à la date à laquelle il rend sa décision.
L’arrêt Julien a été présenté comme faisant application de la règle générale qui veut que la légalité d’une décision administrative s’apprécie en fonction des circonstances de fait et de droit qui prévalent à la date à laquelle est prise.
Par conséquent, il ne suffit pas que le salarié soit bénéficiaire de la protection spéciale en matière de licenciement au moment où l’employeur dépose une demande d’autorisation de licenciement pour que l’Inspecteur du travail retienne sa compétence. Si, au cours du traitement de la demande, l’autorité administrative constate que la protection a cessé, du fait du temps qui passe, elle doit arrêter l’instruction et se déclarer incompétente.
Lors de l’audience tenue par le Conseil d’Etat, le rapporteur public Maud VIALETTES a exprimé le point de vue selon lequel « cette jurisprudence, tout aussi imparable qu’elle apparaît sur le plan technique, n’est pas concrètement sans faille » (conclusions de Maud VIALETTES, rapporteur public, sous CE 23 novembre 2016, non encore publiées, p. 2).
Le rapporteur public a proposé au Conseil d’Etat de faire évoluer sa jurisprudence sur les salariés protégés en fin de période de protection contre le licenciement en faisant plusieurs arguments lui paraissant essentiels.
Maud VIALETTES a tout d’abord relevé le caractère « platonique » de la protection résultant du décalage entre la jurisprudence du juge administratif issue de l’arrêt Julien et la jurisprudence du juge judicaire.
« En effet, pour le juge judiciaire, c’est au moment de l’engagement de la procédure de licenciement, c’est-à-dire au moment de l’envoi de la convocation préalable, qu’il appartient à l’employeur de s’interroger sur la qualité, ou non, de salarié protégé dont il entend se séparer. En présence d’une telle protection, et quand bien même celle-ci viendrait prochainement à expirer, l’employeur est tenu de saisir l’inspection du travail, sans quoi le licenciement qu’il prononcerait serait frappé de nullité de plein droit et l’exposerait à l’obligation de réintégrer le salarié et à lui verser des indemnités en réparation du préjudice subi du fait de son licenciement irrégulier (Cass. Soc. 26 mars 2013, n° 11-27964, Bull. 2013, V, n° 83, RJS 6/13, n° 468 ; Cass. Soc. 18 décembre 2013, n° 12-23745, diffusé, RJS 2014, n° 243 ; Cass. Soc. 13 mai 2014, V, n° 7/14, n° 578) » (conclusions précitées, p. 3).
Le rapporteur public a constaté que cette « garantie de procédure » se révèle vaine lorsque la protection est en voie de prendre fin et qu’il s’avère qu’elle arrive effectivement à son terme en cours de procédure administrative.
Maud VIALETTES a ensuite mis en évidence que, « dans une telle configuration, la protection effective d’un salarié protégé dépendra d’éléments contingents ».
« Par exemple, dans le cas d’un salarié protégé dont la protection viendrait à expiration quelques jours après la saisine de l’administration, si l’inspection du travail statue avant cette expiration, le salarié bénéficiera de son contrôle, alors que dans le cas inverse, l’inspection du travail devra se déclarer incompétente : c’est ainsi de la diligence de l’inspecteur du travail, pour lequel le code du travail ne pose qu’un délai indicatif pour procéder au contrôle qui est le sien, que dépendra ainsi l’effectivité de la garantie posée par la loi. Et si par ailleurs, l’inspecteur du travail refuse, même en temps utile, l’autorisation sollicitée, le sort du salarié protégé dépendra du comportement de l’employeur et de la façon dont l’inspecteur du travail a rendu sa décision : si l’employeur ne forme pas de recours hiérarchique, le salarié sera ainsi protégé contre le licenciement projeté ; si l’employeur forme, en revanche, un recours hiérarchique et que la décision de l’inspecteur du travail vient à être annulée, pour un motif de forme ou de procédure, ou parce qu’elle comporte plusieurs motifs dont l’un se trouverait erroné, le ministre du travail ne pourra alors que constater qu’il n’est plus compétent pour statuer sur la demande d’autorisation de licenciement, ce qui équivaut à autoriser le licenciement. Que de tels aléas dictent l’effectivité de la protection accordée au salarié représentant le personnel par la loi n’est pas rationnel »(conclusions précitées, p. 4).
Maud VIALETTES a enfin souligné que « si le salarié doit pouvoir agir en toute liberté dans l’exercice de son mandat, cela veut dire qu’il ne faut pas que les agissements qui sont les siens avant l’expiration de celui-ci ne soient pas protégés de la même manière que les précédents ».
Le rapporteur public en a déduit que l’effectivité de la protection spéciale voulue par la loi au bénéfice du salarié engagé dans l’action syndicale passait par « un déplacement du curseur ». Maud VIALETTES a invité le Conseil d’Etat à « cristalliser » les effets de la protection « au moment de l’engagement de la procédure de licenciement » (conclusions précitées, pp. 4 et 5).
Le Conseil d’Etat a suivi son rapporteur public et a abandonné la jurisprudence Julien.
L’arrêt rendu le 23 novembre 2016 considère que l’autorisation de l’Inspecteur du travail « est requise si le salarié bénéficie de la protection attachée à son mandat à la date de l’envoi par l’employeur de sa convocation à l’entretien préalable au licenciement ».
Il sera noté que ce revirement est loin de constituer une rupture avec les principes posés par les arrêts fondateurs SAFER d’AUVERGNE et ABELLAN.
L’arrêt SAFER d’AUVERGNE du Conseil d’Etat en date du 5 mai 1976 (Dr. Soc. 1976, 346) souligne, à propos des salariés légalement investis de fonctions représentatives, que « lorsque le licenciement d’un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ».
La même formule est reprise par l’arrêt ABELLAN du 18 février 1977 (Dr. Soc. 1977, 173). Dans les conclusions rendues sous cet arrêt, le Commissaire du Gouvernement Philippe DONDOUX précisait : « à notre avis, il suffira que le dossier montre que l’appartenance syndicale ou l’exercice du mandat n’étaient pas dénués de tout lien avec la demande de l’employeur pour que l’inspecteur soit tenu de refuser le licenciement : car l’expression « en rapport » ne signifie pas que le licenciement doive avoir été motivé, de façon principale, par le mandat : il suffit, à notre sens, que cette motivation a existé, même de façon accessoire, et qu’elle a joué un rôle dans la demande de licenciement » (Dr. Soc. 1977, 169).
Le contrôle exercé par l’Inspecteur du travail invité à se prononcer sur la demande d’autorisation d’un salarié protégé a essentiellement pour objet de s’intéresser aux mobiles de l’employeur. Il s’agit de savoir si, en déposant sa demande, l’employeur n’a pas entendu se débarrasser d’un salarié dont l’activité syndicale ou représentative l’incommodait. La circonstance que, quelque temps, voire peu de temps, après la saisine de l’Inspecteur du travail, le calendrier coïncide avec l’expiration de la période de la protection ne fait pas disparaître l’illicéité du comportement de l’employeur qui entendait mettre fin à l’activité syndicale ou représentative en décidant d’engager une procédure de licenciement qui va se révéler, au terme de l’enquête menée par l’Inspecteur du travail, comme ne reposant pas sur des raisons légitimes.
L’arrêt du 23 novembre 2016 ne fait en définitive que rappeler que la première étape de la procédure de licenciement du salarié protégé n’est pas le dépôt de la demande auprès de l’autorité administrative mais la convocation à l’entretien préalable.
La raison d’être de la protection spéciale dont bénéficient les salariés investis d’un mandat syndical ou représentatif réside dans la vérification d’une absence de lien entre le déclenchement de la procédure de licenciement et l’activité syndicale ou représentative. Les aléas du calendrier sont des éléments accessoires qui sont sans incidence sur les raisons ayant conduit l’employeur à engager le processus de rupture.
Le sens du contrôle se situe en amont, non en aval
 



Le juge des référés intervient pour que le n° 1 mondial du voyage arrête de balader l’expert du C.E

( Marie Laure DUFRESNE-CASTETS, Sandrina FOIS)
Il résulte de l’article L. 2323-34 du Code du travail qu’au cours de la réunion qui voit l’employeur l’informer que l’entreprise est partie à une opération de concentration, le comité d’entreprise se prononce sur le recours à un expert dans les conditions prévues aux articles L. 2325-35 et suivants. « Dans ce cas, le comité d’entreprise ou la commission économique tient une deuxième réunion afin d’entendre les résultats des travaux de l’expert ».
Il est précisé par les dispositions de l’article R. 2325-6-2 du Code du travail qu’« en cas d’application du 3° du I de l’article L. 2325-35, à défaut d’accord, l’expert remet son accord dans un délai de huit jours à compter de la notification de la décision de l’Autorité de la concurrence ou de la Commission européenne saisie du dossier. Ce rapport est présenté au cours de la deuxième réunion du comité prévue au deuxième alinéa de l’article L. 2323-20. Il demande à l’employeur, au plus tard dans les trois jours de sa désignation, toutes les informations qu’il juge nécessaires à la réalisation de sa mission. L’employeur répond à cette demande dans les cinq jours ».
Le deuxième alinéa de l’article L. 2325-37 du Code du travail souligne que « l’expert a accès aux documents de toutes les sociétés intéressées »par l’opération de concentration et non pas seulement de celle dans laquelle il a été nommé. Dans cette conception, le législateur a entendu donner à l’expert un champ de mission particulièrement étendu.
C’est en ce sens que s’est prononcé Pierre Bailly, conseiller à la Cour de cassation, qui relève que « c’est cet effet potentiel de la concentration […] sur l’évolution de la situation de l’emploi des salariés qui justifie que l’employeur, bien qu’il ne soit pas personnellement impliqué dans l’opération, soit tenu de fournir aux représentants du personnel les informations nécessaires à la compréhension des conséquences de la concentration, notamment en matière d’emploi ».
(« Précisions sur l’obligation d’information et de consultation en cas de concentration », Liaisons Sociales Europe n° 264, 4).
L’expert désigné en cas d’information-consultation sur un projet de cession de l’entreprise n’est pas rémunéré par l’entreprise mais par le comité d’entreprise (Cass. Soc. 14 mars 2006, n° 05-13670 ; Bull. V, n° 101). En revanche, l’expert-comptable désigné dans le cadre de l’information du comité d’entreprise sur une opération de concentration est rémunéré par l’entreprise. Ce qui met en évidence l’importance que le législateur attache à la mission d’explication des implications économiques ou sociales de l’opération de concentration qui est dévolue à l’expert mandaté par le comité d’entreprise.
La mission du comité d’entreprise étant d’exprimer le point du vue des salariés, après les avoir précisément informés, sur les conséquences de la concentration opérée en termes d’emploi et de conditions de travail. Cette mission ne saurait s’exercer si le comité ne disposait de l’information appropriée, permise par le rapport de l’expert. C’est ce qui ressort nettement de la jurisprudence rendue en matière de concentration au sujet de l’étendue du droit à l’information du comité à travers la nomination d’un expert. En effet, la Cour de cassation déduit la légitimité de la nomination d’un expert de l’existence « de conséquences actuelles ou futures, mais certaines ou prévisibles, de cette opération sur l’emploi » et par là, « sur la situation des salariés » (Cass. Soc. 2 juillet 2014, n° 13-17357 ; Cass. Soc. 26 octobre 2010, n° 65-565)
Le juge des référés du Tribunal de grande instance de Créteil vient d’avoir l’occasion d’intervenir pour faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par le refus de remettre à l’expert mandaté par le comité d’entreprise de la société TRANSAT France les documents qu’il demandait pour éclairer le comité sur l’opération de concentration résultant du projet de la société TUI d’acquérir le contrôle de l’ensemble de la société TRANSAT France par achat d’actions.
Le juge des référés a souligné qu’il n’était pas acceptable, de la part de la société TUI France de déclarer de sa propre autorité que la mission de l’expert déborderait l’objet défini par les textes pour refuser de fournir à l’expert des documents que celui-ci considérait nécessaires.
Il a déclaré que le refus de fournir les documents et informations demandés dans le cadre de la mission relative à l’opération de concentration constituait une entrave au fonctionnement du comité d’entreprise et que cette entrave constituait un trouble manifestement illicite.
Le juge des référés a ensuite ordonné les mesures propres à faire cesser ce trouble.
Il a fait injonction à la société TUI France de transmettre à l’expert les documents qu’il sollicitait et il a également fait injonction à la société TRANSAT France de suspendre la procédure d’information du comité d’entreprise et de ne pas tenir la seconde réunion relative à l’opération de concentration tant que l’expert n’a pas été en mesure de rédiger son rapport à partir de tous les éléments d’information réclamés à cet effet.



En violant l’accord collectif, France télévisions a semé le trouble : le journal télévisé était sans images ! (lu dans Chronique Ouvrière)

Le droit de la durée du travail s’est récemment fait remarquer, avec le fameux article 2 de la loi El Khomri, par une consécration de la négociation collective comme le vecteur d’une « refondation » accueillant la revendication patronale d’une plus grande flexibilité (voir, notamment, sur notre site, l’article « A l’article 2 du projet de loi El Khomri, les travailleurs opposent leur article 1er : sur les principes, « on lâche rien » ! », http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article923).
Mais ce n’est pas la seule approche de la négociation collective. La CGT, notamment, qui « fait du droit à la négociation collective un droit essentiel pour tous les salariés », considère que l’accord collectif, entérinant « un compromis qui concrétise un rapport de forces entre des positions contradictoires » a pour objectif d’obtenir des avancées sociales ou de maintenir des garanties pour les salariés (voir la « Contribution de la CGT sur les enjeux de la démocratie sociale et, notamment, sur la place de l’accord collectif dans le droit du travail », Dr. Ouv. 2016, 697 et s.).
C’est cette conception de la négociation collective qui animait Jacques RIVIERE, opérateur de prise de vue et délégué syndical du SNRT-CGT à France télévisions, lorsqu’il a agi pour défendre les dispositions de l’article 2.1.2.8. de l’accord collectif d’entreprise France Télévisions du 28 mai 2013 consacrées à l’ « organisation du travail sur un cadre hebdomadaire »
En ce qui concerne les « activités dont l’organisation est variable », ces dispositions précisent :
« Jusqu’ à l’avant-veille à 17 heures d’un jour considéré, les tableaux de service peuvent être modifiés par création, allongement, réduction ou suppression de vacation.
Après l’avant-veille à 17 heures d’un jour considéré, après concertation avec le salarié, seules peuvent intervenir des prolongations, ou des créations, de vacations dans le cas des travaux liés à la sécurité du personnel et des installations, et pour certains secteurs d’activité relevant de la production, de l’actualité, de la continuité des programmes, de l’exploitation ou de la maintenance ».
Au cours de l’année 2015, la direction de France télévisions décidait de partir à l’attaque contre ces dispositions conventionnelles garantissant un droit à la « concertation » en cas de dépassement des horaires de travail et d’entrer en voie de répression contre ceux qui entendraient ne pas se plier à une définition à la hussarde de la notion de « concertation ».
La direction de France télévisions a en effet clairement indiqué, à maintes reprises, que la « concertation » doit se comprendre comme « c’est la Direction qui a le dernier mot »
Le 25 juin 2015, Jacques RIVIERE était affecté à une vacation dite « DSNG », consistant en la réalisation de duplex, en extérieur et à l’aide d’un camion satellite, pour le journal télévisé de France 3 Ile de France. Cette intervention devait se réaliser au ministère de l’Intérieur, place Beauvau.
Au moment de son départ de la station de Vanves, Jacques RIVIERE apprenait qu’il aurait à effectuer également un duplex pour l’édition nationale du journal de France 3 à 19h30, cette édition s’achevant à 19h55.
Jacques RIVIERE effectuait cette prestation supplémentaire, tout en faisant part de son mécontentement au cadre technique et en prévenant qu’il n’accepterait plus un tel dépassement d’horaires de travail intervenant hors des délais de prévenance prévus par l’accord collectif du 28 mai 2013.
Quatre jours plus tard, le 29 juin 2015, Jacques RIVIERE se voyait confronté à la même situation de remise en cause par l’employeur des dispositions de l’accord collectif d’entreprise de France télévisions.
Au moment de son départ pour une intervention rue du Château des Rentiers à Paris, Jacques RIVIERE apprenait qu’il aurait à effectuer un duplex pour le JT régional ainsi que pour le JT national. Jacques RIVIERE annonçait dès ce moment qu’il refuserait d’effectuer le duplex pour le Journal National, la participation à ce second duplex conduisant au dépassement d’horaires de travail déjà dénoncé par Jacques RIVIERE le 25 juin. Jacques RIVIERE faisait normalement le duplex pour le Journal Régional mais arrêtait sa caméra à 19h08, refusant d’assurer dans la foulée le Journal National, ce qui aurait entraîné pour lui une fin de tournage à 19h45/19h55, lui faisant terminer sa journée de travail après 20h (son horaire normal de fin de travail), rangement du matériel à la station de Vanves inclus.
Le 3 juillet 2015, France télévisions initiait une procédure disciplinaire qui devait se conclure par une mise à pied de 15 jours.
En frappant Jacques RIVIERE d’une mesure disciplinaire ayant pour effet de le priver d’un demi mois de salaire, la Direction de France télévisions manifestait clairement son intention de faire plier le délégué syndical qui affirmait sa détermination à défendre l’accord collectif.
La Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, ne s’y est pas trompée.
Après avoir relevé que France télévisions avait été avisée des motifs du refus de Jacques RIVIERE d’assurer le tournage du Journal National, qui étaient liés au non respect de l’accord d’entreprise du 28 mai 2013, la Cour d’appel a considéré que la sanction disciplinaire infligée à Jacques RIVIERE devait être considérée comme illicite, en ce qu’elle portait atteinte à un accord d’entreprise.
Elle a en conséquence ordonné, pour faire cesser ce trouble manifestement illicite, le retrait à titre provisoire de la mise à pied, sous astreinte de 100 € par jour de retard suivant la notification de l’arrêt et le paiement d’une provision de 1970 € au titre des 15 jours de mise à pied.
Le SNRT-CGT France Télévisions était partie intervenante devant le juge des référés aux côtés de son délégué syndical.
La Cour d’appel a jugé recevable son intervention volontaire, dans la mesure où ce syndicat défendait la bonne application de l’accord d’entreprise du 28 mai 2013, dont il était signataire, et notamment les dispositions relatives à l’organisation du temps de travail des salariés travaillant dans les activités de tournage (production et actualité) ayant une activité variable.
Le juge des référés a alloué au SNRT-CGT la somme provisionnelle de 2000 € à valoir sur les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif de la profession par la sanction constitutive d’une atteinte à l’accord d’entreprise
 12-11-2016



Les nouvelles prérogatives de l'inspection du travail

L’inspection du travail depuis le 1er juillet 2016, dispose de nouvelles prérogatives pour mener à bien sa mission, qui est de faire respecter l'application du droit du travail.
Aujourd’hui, des sanctions administratives peuvent être prononcées pour traquer les employeurs qui manquent à leurs responsabilités. Ces nouveaux pouvoirs de l'inspecteur du travail devront renforcer la protection des salariés sur leur lieu de travail et faire payer chère les patrons récalcitrants.
Lorsque l'inspecteur du travail va constater qu'un salarié est exposé à une situation de danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, sur un chantier du bâtiment et des travaux publics (BTP).il pourra désormais décider de l'arrêt temporaire des travaux ou de l'activité de l’entreprise.
Mais cette possibilité n'est plus seulement réservée qu’au secteur du BTP, elle concerne également l'exposition à un agent chimique  cancérogène, mutagène ou toxique pour la reproduction exemple: le plomb que l’on trouve de façon majoritaire depuis une trentaine d’années dans les stations-service ou le benzène dans les pesticides quotidiennement utilisé dans les exploitations agricoles.
Désormais, chaque fois qu’un salarié se trouvera dans une situation dangereuse avérée, il pourra exiger des contrôleurs ou des inspecteurs du travail de prononcer une mise en demeure et l'arrêt temporaire de l'activité dès lors que la situation dangereuse compromet leur santé.
Par ailleurs, en cas d'arrêt de l’entreprise, l’employeur ne pourra ni rompre, ni suspendre le contrat de travail du salarié et de surcroit il devra lui maintenir sa rémunération. D’ailleurs celui qui prendra à la légère les décisions de l'agent de contrôle de l'inspection du travail en refusant de se conformer à la décision d'arrêt temporaire de l'activité ou des travaux, sera passible d'une lourde amende administrative de 10.000 euros, qui lui sera applicable pour chaque jeune travailleur concerné.
Aux salariés désormais d’être plus vigilant pour se faire respecter, maintenant, aller au-delà du doit de retrait est possible.
 



Une inspection du travail bicéphale (Chronique Ouvrière)

Mercredi 14 septembre 2016 par Simon ROLLAND
 
Dans un arrêt du 2 mars 2016, la Cour d’Appel de Paris déclare irrecevable l’appel interjeté par un inspecteur du travail sur une ordonnance rendue en référé le 29 janvier 2016 annulant sa décision d’arrêt de chantier.
En effet, l’article 901 du code de procédure civile prévoit dans les cas de procédure avec représentation obligatoire qu’outre les mentions prescrites à l’article 57 du code de procédure civile, la déclaration d’appel contient notamment, à peine d’irrecevabilité, la constitution de l’avocat de l’appelant. Elle doit être également signée par l’avocat constitué.
En l’espèce, seul l’inspecteur du travail avait signé la déclaration d’appel et celle-ci ne faisait pas mention de la constitution d’un avocat. C’est donc logiquement que le juge d’appel déclare irrecevable l’appel de l’inspecteur du travail.
Mais est-ce simplement une erreur de procédure de l’inspecteur du travail ?
Il faut relever que la hiérarchie de l’inspecteur du travail fait partie des intimés. En effet, la DIRECCTE, service déconcentrée du ministre du travail, représentée par le responsable de l’unité territoriale de Paris conclut dans ses écritures que seule l’autorité hiérarchique a qualité pour faire appel et que par conséquent, en l’absence de pouvoir spécial, l’appel de l’inspecteur du travail est irrecevable.
Le juge d’appel déboute la DIRECCTE car l’arrêt ne remet pas en cause la qualité à agir en appel de l’inspecteur du travail. Ce n’est pas d’un pouvoir spécial dont a besoin l’inspecteur du travail mais d’un avocat !
Evidemment, sa prise en charge financière ne peut être assumée que par l’administration de tutelle de l’inspecteur du travail. C’est un véritable levier de blocage pour une hiérarchie en désaccord avec son agent quitte à ne pas respecter l’article 11 de la convention 81 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) qui prévoit que l’autorité compétente prendra les mesures nécessaires en vue du remboursement aux inspecteurs du travail de toutes dépenses accessoires nécessaires à l’exercice de leurs fonctions.
En l’absence d’avocat, le juge n’a pas pu trancher sur la différence d’interprétation du droit, entre l’inspecteur du travail et l’autorité centrale, qui fondait le litige contre l’arrêt d’un chantier du tramway de Paris exposant des salariés au risque d’exposition à l’amiante, l’entreprise en cause se prévalant d’une position de la Direction Générale du Travail (DGT).
Dans cette affaire, c’est en fait les fondamentaux de l’action de l’inspection du travail qui sont en jeu.
Il faut rappeler que l’article 6 de la convention n° 81 de l’OIT prévoit que le statut et les conditions de service du personnel de l’inspection du travail doit le rendre indépendants de tout changement de gouvernement et de toute influence extérieure indue.
L’ordonnance n° 2016-413 du 7 avril 2016 relative au contrôle de l’application du droit du travail a modifié récemment l’article L. 8112-1 du code du travail en intégrant la garantie d’indépendance dans le code du travail : « Ils [les inspecteurs du travail] disposent d’une garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs missions au sens des conventions internationales concernant l’inspection du travail ».
L’article 4 de la convention n° 81 de l’OIT prévoit que l’inspection du travail est placée sous la surveillance et le contrôle d’une autorité centrale. En France, c’est la DGT qui fait office d’autorité centrale. Son directeur est nommé par le Président de la République par décret en conseil des ministres.
La DGT reçoit en permanence des réclamations de syndicats patronaux multiples ou d’employeurs influents pour demander ses avis sur la réglementation du travail. La DGT considère que ses avis rendus dans ce cadre s’imposent aux agents de contrôle de l’inspection du travail. Elle invoque la notion de doctrine administrative pour légitimer ce processus. Elle met en avant son rôle de coordonnateur pour harmoniser les pratiques. La doctrine administrative peut prendre ainsi des formes multiples : circulaire, note technique, schéma, organigramme, courrier de réponse, fiche …
Ni le code du travail dans son article R. 8121-14 relatif aux compétences de la DGT, ni l’arrêté du 22 juillet 2015 relatif à l’organisation de la DGT ne prévoient cette mission d’interprétation des textes du code du travail. En fait, aucune règle ne vient encadrer ce rôle et les positions sont élaborées dans l’opacité des sous-directions de la DGT.
Il n’y a pas non plus de contrôle interne avant l’émission de ces avis : procédure de concertation avec les agents de contrôle, consultation des syndicats de salarié, transparence sur l’origine et la nature des saisines, avis d’experts indépendants ...
Or, bien souvent, les positions prises par la DGT entrent en contradiction avec la pratique du personnel de l’inspection du travail et son interprétation des dispositions du code du travail plus protectrice pour les salariés. Dans le cas d’espèce, l’arrêt de chantier de l’inspecteur du travail était en contradiction avec la position juridique d’un courrier de la DGT adressé à la Mairie de Paris sur la réalité du risque amiante présent sur le chantier d’un tramway de Paris.
Malheureusement, l’article 61 de la loi travail amplifie cette logique en instaurant un véritable rescrit social aux mains de la hiérarchie de l’inspection du travail pour l’application du code du travail. Le nouvel article L. 5143-1 du code du travail prévoit ainsi :
« Tout employeur d’une entreprise de moins de trois cents salariés a le droit d’obtenir une information précise et délivrée dans un délai raisonnable lorsqu’il sollicite l’administration sur une question relative à l’application d’une disposition du droit du travail ou des stipulations des accords et conventions collectives qui lui sont applicables. Ce droit à l’information peut porter sur les démarches et les procédures légales à suivre face à une situation de fait. Si la demande est suffisamment précise et complète, le document formalisant la prise de position de l’administration peut être produit par l’entreprise en cas de contentieux pour attester de sa bonne foi.  »
Les directions régionales du ministère du travail devront d’ailleurs mettre en place ce service en collaboration avec les chambres consulaires ! Il est certain que les interprétations du droit du travail seront pour le moins compréhensives avec les employeurs avec l’assurance de tenir le juge à distance puisque les positions de l’administration pourront être opposable y compris en justice.
La DGT et sa hiérarchie intermédiaire est donc un relai redoutable des influences extérieures indues au sens de l’article 6 de la convention n° 81 de l’OIT tant est grande sa porosité avec le monde économique et ses intérêts. Par la voie hiérarchique, les influences extérieures indues deviennent des ordres s’imposant aux agents de contrôle de l’inspection du travail.
En définitive, il convient de s’interroger sur les garanties d’indépendance qu’offrent réellement le système français d’inspection du travail si celles-ci peuvent être allègrement contournées notamment par l’intermédiaire de son échelon central et désormais par la mise en place d’un rescrit social complaisant.
 



La Cour de cassation a rejeté le pourvoi. Les Conti ont bien été licenciés sans motif économique légitime. Ils ont perdu leur emploi. Il leur reste leur indemnité. Chronique Ouvrière)

La Cour de cassation a rendu le 6 juillet 2016 son arrêt dans l’affaire Continental.
Il ne s’agit pas de revenir ici sur les circonstances du licenciement des Conti et sur la motivation des précédentes décisions judiciaires qui ont condamné ces licenciements pour défaut de cause réelle et sérieuse. Chronique Ouvrière y a déjà consacré des développements conséquents (Pascal MOUSSY, « L’usine de Clairoix a été fermée pour accroître les profits ! 680 Conti obtiennent du juge prud’homal une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse », http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article762 ; Pascal MOUSSY, « L’absence de cause réelle et sérieuse des licenciements des Conti confirmée en appel », http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article846).
Il sera juste présenté l’essentiel des attendus de l’arrêt tout récemment prononcé.
La Cour de cassation a rejeté les pourvois contre les arrêts de la Cour d’appel d’Amiens confirmant les jugements du Conseil de prud’hommes de Compiègne qui avaient écarté l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, « faute de motifs économiques légitimes ».
« La Cour d’appel a relevé, par motifs propres et adoptés, sans se contredire, suivant une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen et sans être tenue de s’expliquer sur ceux qu’elle décidait d’écarter, que la société Continental France ne justifiait ni de difficultés économiques, ni d’une menace pesant sur la compétitivité du secteur d’activité de la division « Passenger and Light Truck Tire » du groupe Continental auquel elle appartenait et que la mesure de Clairoix et la suppression de l’ensemble des emplois ne répondait qu’à un souci de rentabilité du secteur pneumatique du groupe ».
L’arrêt du 6 juillet 2016 s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence qui avait considéré que la « menace » pesant sur la compétitivité du secteur d’activité du groupe dont relève l’entreprise n’est pas établie, lorsque la réorganisation vise à privilégier le niveau de rentabilité au détriment de la stabilité de l’emploi (Cass. Soc. 1er décembre 1999, n° 98-42746, Bull. V, n° 466 ; Cass. Soc. 6 mars 2007, n° 05-42271).
L’arrêt de rejet rendu par la Cour de cassation est de nature à ne pas entraîner un bouleversement supplémentaire dans la vie des salariés injustement privés de leur gagne pain par la société Continental France. Comme l’a souligné le journaliste de Liaisons sociales, « les indemnités obtenues en appel sont donc sauvegardées » (Liaisons sociales n° 17119 du 8 juillet 2016).
Il a été aussi remarqué que l’arrêt de la Cour de cassation a censuré les juges du fond qui avaient retenu la qualification de co-emploi permettant de mettre en cause, au même titre que la société Continental France, la société mère de droit allemand Contitental Aktiengesellchaft (AG).
« Le fait que la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur l’activité économique et sociale de sa filiale, et que la société mère ait pris dans le cadre de cette politique des décisions affectant le devenir de sa filiale et à garantir l’exécution des obligations de sa filiale liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois ne pouvaient suffire à caractérise une situation de coemploi ».
Il est ainsi reproché aux juges du fond de ne pas avoir suffisamment caractérisé, de la part de la société mère, une « ingérence anormale dans la gestion économique et sociale » de sa filiale (voir Liaisons sociales n° 17119 du 8 juillet 2016).
Il avait pourtant semblé à un commentateur qui avait procédé à une lecture attentive de l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens que celle-ci s’était appliquée à justifier l’existence d’une situation de co-emploi en mettant les faits en correspondance avec les exigences posés par l’arrêt Molex, aux termes desquelles « hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un coemployeur à l’égard du personnel employé par une autre que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ».
« De l’état de domination économique à l’abus de domination économique, les juges ont caractérisé l’abus : la société mère a exercé « un contrôle opérationnel étroit et constant sur la SNC Continental elle-même filiale détenue à 100% œuvrant dans le même secteur d’activité de production de pneumatiques, à laquelle elle dicte et impose ses choix stratégiques et prend à sa place les décisions les plus importantes en matière de gestion économique et sociale, au point de la ravaler au rang de simple rouage dans le développement de son activité et la réalisation de ses propres objectifs économiques et de ceux du groupe qu’elle contrôle ». On ne peut être plus réaliste dans la description de l’abus se concrétisant par la captation, par la société mère, des prérogatives de sa filiale attachées à sa condition d’employeur juridiquement indépendant  » (G. LOISEAU, « Que reste-t-il du co-emploi ? », Les cahiers sociaux n° 270, janvier 2015, 8).
Pour considérer qu’il n’y avait pas d’« ingérence anormale », la Cour de cassation n’a peut-être pas lu tous les attendus de l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens, notamment ceux qui développaient les constatations faisant ressortir que : « les pièces et documents concordants et dossiers caractérisent à la date de référence une absence d’autonomie réelle de la société SNC Continental France dans l’exercice des prérogatives normalement attachées à sa qualité d’employeur-personne morale indépendante, qu’elles aient trait à l’exercice du pouvoir décisionnel, à la définition des choix et orientations économiques, à la maîtrise de son activité du point de vue industriel, commercial et financier ou qu’elles interviennent dans le domaine de la gestion de son personnel ».
Le relâchement de la Cour de cassation dans sa lecture des attendus des juges du fond est ici sans effet.
Il a été relevé que la demande de reconnaissance du co-emploi a pour objet de faire juger l’existence d’un « lien contractuel unique » permettant au salarié de former indifféremment sa demande contre l’une ou l’autre des sociétés mises en cause (voir Y. PAGNERRE, « Regard historique sur le co-emploi », Dr. Soc. 2016, 553).
Dans la présente espèce, c’est la société Continental France qui a signé le chèque réglant les indemnités pour rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse.
Le rejet du pourvoi contre l’appréciation des juges du fond écartant la légitimité du motif économique invoqué à l’appui des licenciements permettait au Conti de conserver les sommes leur ayant été versées par Continental France.
La discussion sur la mise en cause de Continental AG en qualité de co-employeur pouvait dès lors apparaître superfétatoire.
Au moment du prononcé de l’arrêt du 6 juillet, Antoine Lyon-Caen a indiqué que « que l’affaire revient à l’état où elle était devant le conseil des prud’hommes, qui avait reconnu le co-emploi. C’est désormais à Continental France ou Continental AG de décider d’aller devant la cour d’appel de Douai » (« Les indemnités versées aux ex-salariés de Continental sont maintenues », Le Monde Economie du 6 juillet 2016, http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/07/06/les-indemnites-versees-aux-ex-salaries-de-continental-sont-maintenues_4965045_3234.html). Comme l’a relevé la journaliste du Monde, « « la question est de savoir si quelqu’un y a encore intérêt ».



Le "lanceur d’alerte" sur les menaces pesant sur la liberté syndicale est interdit de séjour sur le Technocentre Renault de Guyancourt. Il demande réparation !

Le vendredi 1er juillet prochain à 9 heures, se tiendra devant la formation de référé du Conseil de prud’hommes de Versailles (Palais de justice, 5, place Mignot) une audience qui ne peut que retenir l’attention des militants attachés à la défense de la liberté syndicale.
[Chronique Ouvrière vous invite à venir nombreux soutenir le « lanceur d’alerte » sur les menaces pesant sur la liberté syndicale qui est interdit de séjour sur le Technocentre Renault de Guyancourt.
I. La chronologie des faits ayant conduit au licenciement du « lanceur d’alerte ».
H. était engagé le 3 novembre 2011 par la société EURODECISION, spécialisée dans les logiciels et services liés à l’optimisation et à la recherche opérationnelle pour exercer les fonctions de Consultant Sénior consistant en missions de conseil ou d’assistance à la clientèle.
Il signait ce même jour un « accord de non divulgation » concernant les informations confidentielles qui lui seraient transmises par la société EURODECISION.
H. commençait son activité pour le compte de la société EURODECISION le 3 janvier 2012. Il lui était alors remis un « guide du système d’information » rappelant les règles de fonctionnement et d’utilisation du système d’information de l’entreprise.
Le 1er avril 2015, H. débutait une mission au Technocentre Renault situé à Guyancourt.
H. était par ailleurs un bénévole du journal Fakir. A ce titre, il prenait l’initiative de convier les organisations syndicales présentes sur le Technocentre Renault à la « Nuit Rouge » qui devait prolonger la manifestation du 31 mars 2016 contre le projet de loi El Khomri et de leur proposer d’organiser des projections du film « Merci Patron », financé par le journal Fakir. A cette fin, il envoyait le 15 mars 2016 à 19 h 50, de son domicile, à partir de son ordinateur personnel, un mail aux syndicats SUD, CGT, CFE-CGC, CFDT et FO du Technocentre Renault.
Le syndicat CFE-CGC Renault Guyancourt Aubevoye indiquait sur le site intranet Renault qu’il pouvait être contacté en donnant les adresses mail de quatre personnes. H. envoyait son invitation faite aux organisations syndicales sur les adresses mail de deux d’entre elles.
Le tract d’appel du journal Fakir à la « Nuit Rouge » du 31 mars était joint au mail envoyé par H.
Le lendemain de cet envoi, le 16 mars, H. était convoqué pour le même jour par téléphone par le Président Directeur Général de la société EURODECISION à un entretien au cours duquel il lui était reproché son envoi de la veille et il lui était dit que la société Renault surveillait les mails des syndicalistes et qu’il n’avait pas, en sa qualité d’intervenant chez Renault, à discuter avec les syndicats de Renault.
Par courrier du 18 mars 2016, H. était convoqué pour le 25 mars à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave. Il lui était également notifié une mesure de mise à pied à titre conservatoire.
Le 22 mars 2016, H., se présentant sous un pseudo, « Henri », et ne donnant aucune indication sur l’identité de son entreprise et sur celle de son PDG, racontait ses mésaventures au journal Fakir. Au cours de l’entretien tenu avec le journaliste de Fakir, étaient diffusé les propos, qui avaient été enregistrés par H., portant sur les pratiques de surveillance des mails des syndicalistes et sur l’interdiction qui lui avait été faite de s’adresser aux syndicats de Renault.
Par courrier en date du 24 mars 2016, la DRH de la société EURODECISION informait H. qu’il était envisagé à son encontre une nouvelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave et qu’il était convoqué pour le 5 avril à un entretien préalable. Il était également notifié à H. une mise à pied à titre conservatoire.
Au cours de l’entretien du 25 mars 2016, il était indiqué à H. que l’envoi du mail du 15 mars aux organisations syndicales contrevenait au « guide du système d’information » de la société EURODECISION et à l’ordre de mission chez Renault.
Par courrier du 31 mars 2016, il était notifié à H. un avertissement. Il lui était reproché d’avoir utilisé l’intranet et la liste des adresses électroniques des salariés de Renault pour envoyer un message électronique à caractère politique à des salariés de la société Renault.
Par un autre courrier en date du même jour, la Directrice des Ressources Humaines de la société EURODECISION informait H. qu’il était donné suite à sa demande de report de l’entretien préalable prévu pour le 5 avril et le convoquait pour le 18 avril 2016.
Lors de l’entretien du 18 avril 2016, il était reproché à H. l’enregistrement des propos que lui avait tenus le Président Directeur Général le 16 mars et les répercussions négatives de la diffusion de cet enregistrement pour la société EURODECISION. H. répondait que la vidéo au cours de laquelle avait été diffusé l’enregistrement ne permettait pas d’identifier la société EURODECISION et son dirigeant et que si le dirigeant de la société n’avait rien à se reprocher il n’avait pas à avoir peur de la presse.
Par courrier du 21 avril 2016, le PDG de la société EURODECISION notifiait à H. son licenciement pour faute grave, lui indiquant que l’enregistrement à son insu des propos à caractère privé qu’il avait tenus à H. le 16 mars et la diffusion de cet enregistrement caractérisaient une absence totale de loyauté vis-à-vis de l’entreprise et un manquement à l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail.
II. Un licenciement qui intervient dans le prolongement d’une sanction constitutive d’une atteinte à la liberté syndicale.
1) Les salariés qu’une entreprise extérieure met à la disposition d’une entreprise utilisatrice ne sauraient, par principe, être exclus de la collectivité de travail de cette entreprise utilisatrice.
Il résulte des dispositions de l’article L. 1111-2 du Code du travail (loi du 20 août 2008) que les salariés mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an doivent être pris en compte dans les effectifs de l’entreprise utilisatrice.
Ces dispositions légales s’inscrivent dans le prolongement d’une jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui a refusé, en ce qui concerne la mise œuvre des droits collectifs des salariés, d’entériner la fragmentation des statuts entre des salariés participant tous au bon fonctionnement d’une entreprise.
Un arrêt Renault du 26 mai 2004 (Cass. Soc. n° 03-60125, Bull. V, n° 140) avait déjà fermement indiqué que devaient être pris en compte au prorata de leur temps de présence pour le calcul de l’effectif pour les élections professionnelles les salariés mis à disposition qui participent aux activités nécessaires de l’entreprise utilisatrice.
Un peu plus tard, par plusieurs arrêts du 13 novembre 2008 (n° 07-60434, n° 08-60465, n° 08-60331), la Cour de cassation a souligné que « sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail », pour l’application des textes relatifs à l’établissement de la liste électorale du comité d’établissement, « les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présentes dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant ainsi des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs ».
Il a été relevé, à propos de ces arrêts précurseurs des dispositions légales actuellement en vigueur, que « réapparaît ainsi une collectivité de travail, cet ensemble de travailleurs, qui, ayant ou non un même employeur, ont une communauté d’intérêts » (A. LYON-CAEN, Semaine sociale Lamy 2008, 1375).
Le refus d’une division artificielle entre « salariés permanents » et « salariés des entreprises extérieures », au regard de l’exercice des droits collectifs, est également affirmé par l’article L. 2313-3 du code du travail qui dispose que « les salariés d’entreprises extérieures qui, dans l’exercice de leur activité, ne se trouvent pas placés sous la subordination directe de l’entreprise utilisatrice peuvent faire présenter leurs réclamations individuelles et collectives, intéressant celles des conditions d’exécution du travail qui relèvent du chef d’établissement, par les délégués du personnel de cet établissement dans les conditions fixées au présent titre ».
2) La liberté syndicale est menacée si l’autonomie qui doit être reconnue à l’action syndicale dans l’entreprise est mise en cause lorsqu’est exercé le « droit à l’information syndicale ».
La mise en œuvre de ce droit à l’information peut prendre la forme de la communication syndicale. Dans ce cas, le syndicat s’adresse à la collectivité des travailleurs de l’entreprise par voie d’affichage ou par la diffusion de tracts ou publications syndicales.
Il a été souligné qu’aujourd’hui « il n’est pas sérieux d’exclure tout contenu politique de l’information syndicale » (J.M. VERDIER, Syndicats et droit syndical, deuxième édition, Dalloz, 1984, 197 et s.). Il a notamment été relevé que la loi du 28 octobre 1982 a posé le « principe de la libre détermination du contenu des communications syndicales ». « Désormais, hormis le caractère d’injure et de diffamation qu’elle pourrait présenter, une information à contenu politique relève de cette libre appréciation de l’opportunité par le syndicat, avec pour seule limite le trouble effectif et insupportable apporté à l’accomplissement du travail dans l’entreprise ou l’établissement » (J.M. VERDIER, op. cit., 207).
Il est dès lors tout à fait logique que le juge des référés refuse de donner suite à une demande d’ordonner le retrait de panneaux d’affichage de tracts syndicaux à qui l’employeur reprochait leur caractère « politique » en indiquant, pour expliquer son refus, que « si l’action syndicale doit se différencier de l’action politique, elle n’est pas de nature à exclure tout aspect politique de l’activité syndicale » (TGI Nanterre (référé), 3 mai 2002, RJS 7/02, n° 843).
L’exercice du « droit à l’information syndicale » ne se limite pas à la diffusion par le syndicat de son point de vue ou de ses initiatives concernant la vie de l’entreprise ou l’actualité politique et sociale. Afin de recevoir des informations, « les délégués syndicaux peuvent, durant les heures de délégation, se déplacer hors de l’entreprise » (voir J.M. VERDIER, op. cit., 308 et s.).
S’il est reconnu au syndicat, par l’intermédiaire de son représentant, le droit d’aller à la recherche d’informations s’inscrivant dans le champ de l’action syndicale, il ne saurait bien évidemment être interdit au syndicat de recevoir des informations de cette nature de la part de personnes liées à la collectivité de travail dont les intérêts sont défendus par l’organisation syndicale.
3) Dans le mail qu’il a adressé le 15 mars 2016 aux organisations syndicales présentes sur le Technocentre Renault, indiquait qu’il était prestataire au TCR (voir pièce n° 5).
Depuis le 1er avril 2015 (soit depuis plus de onze mois avant l’envoi de son mail), H. était effectivement en mission au Technocentre Renault.
Il occupait, dans un bâtiment appelé « La Ruche », au 4ème étage, sur un plateau appelé 7A Sud, un bureau au sein du service « DEA-TDS », qui occupait environ 70 personnes. Il travaillait au jour le jour, dialoguant constamment avec eux pour mener à bien le travail à réaliser, avec les salariés du Technocentre qui composaient l’équipe chargée des problèmes d’optimisation en simulation numérique.
Etant complètement partie prenante de cette équipe, H. travaillait en autonomie quasi complète par rapport à EURODECISION. Par contre, il prenait ses instructions auprès de Mesdames … et de Monsieur…, qui étaient salariés du Tehcnocentre. Ceux-ci expliquaient à H. quel était le sujet à traiter et ils voyaient avec lui comment il pouvait les aider et le temps qui était nécessaire pour résoudre le problème posé.
Le 15 mars 2016, H. était complètement immergé dans la la collectivité de travail du Technocentre Renault. (Il ne manquait que quinze jours pour qu’il acquière l’ancienneté d’un an prévue par les dispositions de l’article L. 1111-2 du Code du travail pour être comptabilisé dans les effectifs de l’entreprise utilisatrice). Il n’y avait dès lors rien d’inconvenant à ce qu’il s’adresse aux syndicats présents sur le Technocentre Renault.
L’avertissement qui lui a été notifié par le courrier du 31 mars 2016 est totalement injustifié.
En envoyant son mail aux différentes organisations syndicales, H. n’a contrevenu ni à la charte de bonne conduite et de protection du système d’information qui lui était rappelée dans son ordre de mission ni au guide du système d’information qu’il avait régularisé lors de son embauche au sein de la société EURODECISION.
La « charte de bonne conduite » et le « guide du système d’information » interdisaient à H. d’utiliser la messagerie du Technocentre ou d’EURODECISION pour véhiculer des informations de nature non professionnelle.
C’est à partir de son ordinateur personnel, en dehors des heures de travail et en n’étant pas dans les locaux du Technocentre ou d’EURODECISION, que H. a envoyé un courriel aux différentes organisations syndicales ayant vocation à représenter les salariés intervenant au sein de la collectivité de travail du Technocentre. (Il sera rappelé, à ce sujet, que l’envoi par un salarié d’un courriel, de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail à une adresse non professionnelle, confère au message un caractère purement privé, ne pouvant constituer un manquement de loyauté envers l’employeur : Cass. Soc. 26 janvier 2012, n° 11-10189).
Le mail a été envoyé aux adresses du syndicat SUD, du syndicat CGT, du syndicat CFDT, du syndicat FO, de Monsieur… et de Monsieur… .
Les adresses de Messieurs … et … n’étaient pas des adresses privées. Elles étaient présentées, sur la page réservée à la CFE-CGC sur le site intranet du Technocentre, comme des adresses permettant de joindre cette organisation syndicale.
Il était dès lors peu sérieux d’écrire dans la lettre d’avertissement que H. aurait utilisé les ressources du système d’information de l’entreprise pour envoyer un message présentant un caractère politique à « des salariés de la société RENAULT ».
H. n’a pas diffusé directement des informations auprès de salariés de l’entreprise cliente. Il s’est adressé, pour leur faire des propositions d’actions militantes, aux différentes organisations syndicales représentant les salariés intervenant au sein de la collectivité de travail à laquelle il était lié depuis de nombreux mois.
Et le contenu des documents envoyés par H. ne pouvaient certainement pas être dénoncé comme présentant une « nature politique » insusceptible de rentrer dans le champ de l’action syndicale.
Le tract « Nuit Rouge » qui est joint au courriel du 15 mars, propose pour le 31 mars, à la suite du défilé de protestation contre la refonte du code du travail tentée par le projet de loi El Khomri, le programme suivant : « On fait une projection géante de Merci patron !, à rigoler tous en chœur. On se fait des concerts pour la bonne humeur. Et aussi, surtout, on cause. On essaie d’inventer un truc, point de fixation des espoirs et des luttes ».
Le mail envoyé par H., qui invite les différents syndicats à faire connaître l’« évènement » prévu pour le 31 mars, leur fait part de la possibilité d’organiser eux-mêmes des projections, suivies d’un débat, de « Merci patron ! », qui « raconte le combat d’un couple d’ouvriers qui se retrouvent au chômage après la délocalisation d’une usine du groupe LMVH en Pologne ».
Il serait pour le moins osé de présenter le thème de ce film et les débats suscités par sa projection comme étant par nature étrangers aux préoccupations d’une organisation syndicale.
L’avertissement infligé à H. pour avoir envoyé aux différentes organisations syndicales du Technocentre son mail du 15 mars 2016 constituait indiscutablement une atteinte à la liberté syndicale.
Cette sanction visait à empêcher les syndicats du Technocentre RENAULT de recevoir des informations rentrant dans leurs préoccupations de la même manière qu’elle cherchait à dissuader toute prise de contact entre un intervenant étroitement lié à la collectivité de travail du Technocentre et ces organisations syndicales.
2) Un licenciement qui a réprimé le « lanceur d’alerte » pour avoir relaté des agissements portant atteinte au libre exercice de l’activité syndicale et au droit des salariés des entreprises prestataires intervenant au sein de la collectivité de travail de l’entreprise utilisatrice de communiquer avec les organisations syndicales présentes dans cette entreprise.
1) Il a été fortement affirmé qu’« une preuve ne peut être le fruit d’un piège, d’une ruse, d’un stratagème, auquel cas elle est nulle comme frauduleuse » et qu’« elle doit avoir été obtenue d’une part loyalement, d’autre part, dans le respect de la personne concernée » (voir Ph. WAQUET, « Halte aux stratagèmes », Semaine sociale Lamy, 7 avril 2008, n° 1348).
Le refus du « stratagème » marque le droit de la preuve dans le procès civil. « En matière civile, un enregistrement de paroles ne peut constituer un mode preuve loyal et, partant recevable que s’il a été réalisé à la connaissance de la personne concernée. Lorsqu’à l’inverse, l’enregistrement a été effectué à son insu, il doit être écarté des débats en tant qu’illicite » (E. VERGES, G. VIAL, O. LECLERC, Droit de la preuve, PUF, 637).
Le juge pénal est plus compréhensif envers les enregistrements réalisés « à l’insu de ».
Il est pris en compte que l’enregistrement concerne des propos tenus dans le cadre de l’activité professionnelle et ne porte pas atteinte à l’intimité de la vie privée. « Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour renvoyer le prévenu des fins de la poursuite, énonce que les conversations litigieuses, bien qu’enregistrées par le salarié en cause, à l’insu de ses interlocuteurs, ont porté exclusivement sur les conditions de rédaction des attestations produites par l’employeur lors de l’instance prud’homale et qu’aucune information ne touchait à la vie privée des intéressés, ces propos entrant dans le cadre de la seule activité professionnelle des intéressés et n’étant pas de nature à porter atteinte à l’intimité de leur vie privée » (voir Cass. Crim. 14 février 2006, D. 2007, 1184).
Le juge pénal admet comme moyens de preuve permettant d’établir l’existence d’une infraction des enregistrements effectués « à l’insu de », dès lors qu’ils « peuvent être discutés contradictoirement » (Cass. Crim. 31 janvier 2012, Bull. crim. n° 27).
Il a par ailleurs été souligné que lorsqu’une « dénonciation est faite de bonne foi, et n’est entachée d’aucune légèreté coupable, son auteur ne peut être légitimement sanctionné, licencié ou frappé d’une mesure discriminatoire » (voir P. ADAM, « Sur la liberté pour le salarié de dénoncer des faits répréhensibles », RJS 3/10, 196). Le salarié « dénonciateur » peut légitimement considérer être dispensé de procéder préalablement à une « information en interne » dans l’entreprise dans deux hypothèses. « Deux cas au moins paraissent indiscutables : la dénonciation de faits constitutifs d’infraction pénale ne devrait à tout le moins jamais être conditionnés à un tel préalable ; pas plus que les dénonciations dont il est évident qu’elles ne pourront trouver solution à l’intérieur de l’entreprise (par exemple lorsque les faits dénoncés sont imputables à l’employeur lui-même) (P. ADAM, chr. préc. 195).
La protection contre des mesures de rétorsion est particulièrement nécessaire dans le cas du « lanceur d’alerte ».
Le « lanceur d’alerte » désigne « toute personne qui fait des signalements ou révèle des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général dans le contexte de sa relation de travail, qu’elle soit dans le secteur public ou dans le secteur privé » (Recommandation CM/Rec(2014)7, adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 30 avril 2014).
La « révélation publique d’informations, par exemple à un journaliste » fait partie des « révélations d’informations » que peut faire le « lanceur d’alerte ».
L’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui garantit à toute personne le droit à la liberté d’expression, est présenté comme un fondement essentiel de la protection du « lanceur d’alerte » contre toutes les formes de représailles, directes ou indirectes, de la part de son employeur et de la part de personnes travaillant pour le compte ou agissant au nom de cet employeur (Recommandation CM/Rec(2014)7, adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 30 avril 2014).
La liberté d’expression a bien sûr pour limite l’abus constitué par le dénigrement et la mise en cause du responsable de l’entreprise dans des termes injurieux (Cass. Soc. 3 décembre 2008, n° 07-42331) ou par la tenue de propos outranciers et sans fondement mettant en cause l’honnêteté et la loyauté des dirigeants de l’entreprise (Cass. Soc. 28 janvier 2016, n° 14-28242, RJS 5/16, n° 312).
Pour bénéficier de la protection attachée à l’exercice de la liberté d’expression, le « lanceur d’alerte » doit donc s’exprimer avec prudence et mesure, ce qui suppose une absence totale de propos injurieux et après avoir vérifié ses sources, (voir, dans ce sens, Ch. MATHIEU et F. TERRYN, « Le statut du lanceur d’alerte en quête de cohérence », Revue de droit du travail, 2016, 163).
La défense de la liberté syndicale relève sans nul doute de l’intérêt général. La révélation de menaces pesant sur l’exercice de cette liberté mérite incontestablement la protection.
Il résulte des dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de ses activités syndicales. L’article L. 1132-3 indique qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés ».
Il est précisé par l’article L. 1132-4 que « toute disposition ou tout acte pris à l’égard en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul ».
Les dispositions de l’article L. 2141-5 du Code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière de discipline ou de rupture du contrat de travail et il est précisé par l’article L. 2141-8 sont d’ordre public.
L’article 2146-2 du même code est sans équivoque. « Le fait pour l’employeur de méconnaître les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-8, relatives à la discrimination syndicale, est puni d’une amende de 3750 €. La récidive est punie d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7500 € ».
2) Dans la présente affaire, s’il y a eu un « stratagème », au cours du déroulement de la procédure disciplinaire initiée à l’encontre de H., sa paternité en revient aux représentants de l’employeur et non au salarié injustement mis en cause.
Dans le courrier du 31 mars 2016 notifiant la sanction d’avertissement, il est écrit que H. (alors sous le coup de sa surprise et de l’émotion devant les reproches qui lui étaient faits) avait dit, lors de l’entretien qui avait lieu le 25 mars, qu’il ne voulait plus poursuivre ses fonctions au sein de la société EURODECISION. Et il est rajouté dans le courrier : « ce que nous ne pouvons que regretter ».
Ce commentaire est pour le moins « pervers » et traduit une fausse désolation, si l’on a présent à l’esprit que, quelques jours avant, la société EURODECISION avait engagé à l’encontre de H. une seconde procédure disciplinaire qu’elle avait bien l’intention de mener jusqu’à son terme, comme l’atteste l’envoi du courrier infligeant la mesure de licenciement pour faute grave affirmant le principe d’un départ immédiat de H..
En ce qui concerne l’attitude observée par H. lorsqu’il a été convoqué par le Président Général de la société EURODECISION au lendemain de l’envoi de son mail aux organisations syndicales, il ne saurait être sérieusement écrit, comme le fait la lettre de licenciement, qu’elle se serait caractérisée par un manquement à la loyauté et à la bonne foi.
Devant le ton adopté par son employeur et la perspective d’une exclusion de l’entreprise, H. a décidé de procéder à un enregistrement de son dirigeant sans le prévenir, non dans le dessein de le piéger, mais parce qu’il était « tellement dépassé » qu’il « était incapable de prendre des notes ».
Il a été ensuite souligné par H., lors de l’entretien préalable à son licenciement, que la diffusion et la propagation de l’enregistrement litigieux n’avait pas été de son ressort, mais de celui des journalistes.
En tout état de cause, la lettre de licenciement est à l’évidence mensongère lorsqu’elle reproche à H. d’avoir procédé à un enregistrement pouvant faire craindre la diffusion d’informations confidentielles confiées aux salariés de la société EURODECISION dans le cadre de l’exécution de leurs missions.
Elle n’est pas plus crédible lorsqu’elle impute à H. les effets négatifs qu’aurait eu sur un « climat social apaisé, reposant sur un réel dialogue entre tous les collaborateurs et la direction » la diffusion de l’enregistrement d’une « conversation privée ».
La diffusion litigieuse du 21 mars ne permet en aucune manière d’identifier la société EURODECISION ou son PDG, dont les anonymats ont été préservés.
Les « multiples articles de presse » dont il est fait état dans la lettre de licenciement ne permettent pas plus de reconnaître la société EURODECISION ou son PDG. Il faudra attendre le 31 mars pour que soit citée la société EURODECISION.
Il doit être également relevé que ce ne sont pas tous les propos tenus par le Président Directeur Général de la société EURODECISION au cours de l’entretien de l’entretien du 16 mars qui ont été diffusés. Ce sont seulement les extraits qui concernaient la surveillance des mails des syndicalistes et l’interdiction faite à l’intervenant envoyé par la société prestataire de discuter avec les syndicats de Renault.
En permettant la diffusion de propos de cette nature, en s’attachant à préserver l’anonymat de leur auteur, n’avait pour dessein de régler des comptes personnels. Il avait seulement pour souci d’alerter sur une menace établie pesant la liberté syndicale.
En procédant au licenciement de H. pour avoir enregistré et permis la diffusion des propos susvisés, la société EURODECISION a entendu le réprimer pour avoir relaté des agissements entendant remettre en cause le libre exercice de l’activité syndicale et le droit des salariés des entreprises prestataires intervenant au sein de la collectivité de travail de l’entreprise utilisatrice de communiquer avec les organisations syndicales présentes dans cette entreprise.
Le licenciement de H. est par conséquent entaché de nullité.
3) Sur la nécessité de l’intervention du juge des référés prud’homal.
Le droit de relater des agissements prohibés parce que constitutifs d’une discrimination syndicale (art. L. 1132-3 C. trav.) ou d’alerter sur des menaces pesant sur l’intérêt général sont des modalités la liberté d’expression.
Il est aujourd’hui acquis que le licenciement d’un salarié ayant exercé sa liberté d’expression, sans faire usage de termes excessifs ou diffamatoires, constitue un trouble manifestement illicite de nature à justifier l’intervention du juge des référés (voir CA Versailles, 20 novembre 2012, Dr. Ouv. 2013, 130 ; Cass. Soc. 18 février 2014, n° 13-0876, RJS 5/14, n° 425).
Il a été souligné, dans la recommandation du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe consacrée à la « protection des lanceurs d’alerte » qu’« en attendant l’issue de la procédure civile, les personnes qui ont été victimes de représailles pour avoir fait un signalement ou une révélation d’informations d’intérêt général devraient pouvoir solliciter des mesures provisoires, en particulier en cas de perte d’emploi » (Recommandation CM/Rec(2014)7, adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 30 avril 2014).
Les pièces versées au débat mettent en évidence que c’est « l’alerte » lancée par H. qui a été la cause de son licenciement.
Le « lanceur d’alerte » brutalement licencié a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes afin que l’intervention du juge, même à titre provisoire, ne soit pas trop éloignée dans le temps de son éviction de l’entreprise et empêche la banalisation d’un licenciement fortement attentatoire à l’exercice d’une liberté fondamentale.
Le fait de licencier un salarié pour avoir relaté des agissements portant atteinte au libre exercice de l’activité syndicale et au droit des salariés des entreprises prestataires intervenant au sein de la collectivité de travail d’un établissement de la société Renault de communiquer avec les organisations syndicales présentes dans cet établissement cause de manière évidente un préjudice à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat CGT Renault Guyancourt Aubevoye et le syndicat SUD Renault Guyancourt Aubevoye.
Ces deux organisations syndicales ont donc décidé de se constituer partie intervenante aux côtés du « lanceur d’alerte » qui n’entend pas être licencié en catimini.
 



Prescription des demandes, c’est bien 5 ans jusqu’au 17 juin 2016 ! (Chronique Ouvrière)

lundi 9 mai 2016 par Claude LEVY
 
CPH Paris Le 18 mars 2016.pdf
Abattement pour frais professionnels dans les entreprises de propreté, c’est niet !
Dans une décision récente la formation de départage du Conseil de prud’hommes de Paris valide la période transitoire concernant la prescription sur les demandes de nature salariale et juge illégal l’abattement pour frais professionnels pratiqués abusivement par les entreprises de propreté.
Piqure de rappel : La loi dite de « sécurisation » du 14 juin 2013 a réduit, en matière de demandes portant sur des rappels de salaires, la prescription de cinq ans à trois ans.
Toutefois les dispositions transitoires de cette loi précisent, concernant l’application aux prescriptions en cours :
Article 21-V : « Les dispositions du Code du Travail prévues aux III et IV du Code du Travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure »
Ces dispositions reprennent les dispositions générales du code civil en matière de modification des délais de prescription :
Art 2222 Code Civil alinéa 2 : « En cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. »
Ainsi, les demandes de rappels de salaires non prescrites à la date du 17 juin 2013, date d’entrée en vigueur de la Loi nouvelle, bénéficient d’un nouveau délai de prescription de trois ans à compter du 17 juin 2013 sans que la durée totale puisse excéder cinq ans.
La réduction du délai de prescription n’a d’effet que lorsque la durée restante du délai pour agir est supérieure au nouveau délai de prescription réduit.
Une demande au titre de l’année 2012, qui aurait pu être formée jusqu’au 31 décembre 2017 selon la prescription quinquennale de la Loi ancienne, ne sera plus recevable que jusqu’au 17 juin 2016.
En revanche, lorsque la durée restant à courir du délai de prescription est inférieure au nouveau délai réduit de trois ans, la loi nouvelle n’a pas pour effet de le réduire.
Par exemple, les demandes de rappels de primes, éléments de la rémunération, dues au 31 décembre 2009 et 31 décembre 2010 sont respectivement recevables jusqu’aux 31 décembre 2014 et 31 décembre 2015.
Ces prescriptions étaient donc en cours à la date du 17 juin 2013 et bénéficient donc d’un nouveau délai de prescription de trois ans à compter du 17 juin 2013, jour d’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder cinq ans, ce qui porte respectivement la date butoir de recevabilité de ces demandes aux 31 décembre 2014 et 17 juin 2016 (17 juin 2013 + 3 ans).
Les demandes de rappels de nature salariale sont donc incontestablement recevables au regard des délais de prescription.
Il existe donc bien une période transitoire allant jusqu’au 17 juin 2016 pour les demandes de nature salariale.
Même si avec cette décision qui confirme un précédent arrêt de la Cour d’appel de PARIS http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article852&lang=fr les salariés peuvent obtenir un sursis, ils n’oublieront pas qui a fait cadeau au patronat 40% (3 ans au lieu de 5) des rappels qui leur sont dus, qui se satisfait aujourd’hui de la nouvelle mouture de la loi EL KHOMRI, qui, notamment, supprime toujours les 6 mois d’indemnisation minimum en cas de licenciement sans cause et sérieuse pour les salariés ayant plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés, renverse la hiérarchie des normes au profit de l’entreprise, tri annualise le temps de travail, diminue les majorations des heures supplémentaires, facilite les licenciements économiques..etc…etc…alors que dans le même temps 3 millions d’emplois vont être supprimés dans les 5 années à venir par l’automatisation et l’informatisation.
MERCI PATRON !
Plus qu’un mois pour le gouvernement pour revenir sur la réduction de la prescription de droit commun fixée à 5 ans par l’article 2224 du code civil. Le suspense est insoutenable !
Sur l’illégalité de l’abattement pour frais professionnel dans les entreprises de propreté confirmation de http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article874&lang=fr
 



Mutuelle d'entreprise : ce qu'il faut savoir (Lu dans Viva)

La complémentaire santé en entreprise est devenue obligatoire depuis le 1er janvier 2016. Précisions.
 
1 Qui la finance ?
Elle doit être cofinancée au minimum à 50 % par l’employeur et pour le reste par le salarié.
2 Quel panier de soins ?
La couverture minimale comprend la prise en charge :
• de l’intégralité du ticket modérateur restant à la charge de l’assuré pour les consultations, actes et prestations remboursables par la Sécurité sociale, la pharmacie (à l’exception des médicaments remboursés à 35 % et 15 %), les frais d’appareillage… ;
• du forfait journalier hospitalier sans limitation de durée ;
• des dépenses de frais dentaires prothétiques à hauteur de 125 % de la base de remboursement
de la Sécurité sociale ;
• d’un forfait tous les deux ans pour l’optique de 100 à 200 euros, en fonction de la correction
des verres des lunettes.
3 Les salariés sont-ils obligés de s’affilier ?
Non, si le régime est mis en place par une déclaration unilatérale de l’employeur. En revanche,
s’il résulte d’un accord d’entreprise ou de branche, le salarié doit y adhérer. Pour les salariés embauchés après la mise en place, il y a obligation de s’affilier.
Si le conjoint du salarié a déjà une complémentaire qui bénéficie à toute la famille, l’entreprise peut prévoir une dérogation en cas de double affiliation, mais ce n’est pas une obligation.
4 Que se passe-t-il en cas de licenciement ?
Un mécanisme de portabilité permet à un salarié en fin de contrat à durée déterminée (Cdd) ou liciencié de bénéficier du contrat collectif pour une période pouvant aller jusqu’à douze mois après son départ de l’entreprise.
5 Et de départ à la retraite ?
Le dispositif dit « loi Evin » oblige l’assureur santé à proposer au retraité un contrat avec le même
niveau de couverture à un tarif qui ne doit pas être supérieur de 50 % à celui appliqué aux salariés.
6 Qu’est-ce qui pourrait encore changer ?
Pour les salariés précaires (Cdd) ou dépendant de plusieurs employeurs, la ministre de la Santé,
Marisol Touraine, a proposé, dans le Plfss 2016, de créer une aide individuelle de l’employeur
destinée à l’acquisition d’une complémentaire santé par les salariés ne bénéficiant pas de la couverture collective d’entreprise ou d’un dispositif d’aide publique à la complémentaire santé. Cette aide serait établie au prorata de la durée travaillée par le salarié.
 02-04-2016



La légalisation de la délinquance patronale (Lu dans Chronique Ouvrière)

Le projet de loi proposé par la ministre du travail est le parfait aboutissement des lois successives qui, depuis 1982, détricotent obstinément notre droit du travail : multiplication des dérogations légales au principe de faveur, suppression de la gratuité de la procédure prud’homale avec l’obligation d’avocat en cassation, réduction progressive des durées de prescription (aujourd’hui 2 ans pour contester un licenciement, 3 ans pour obtenir un rappel de salaires)…
Une étape importante fut franchie avec la suppression de la dernière élection sociale en France, définitivement actée par la loi du 22 décembre 2014, qui autorisait le gouvernement à réformer par ordonnance la réglementation applicable en matière de renouvellement des conseillers prud’homaux.
La première manifestation visible en est l’allongement sidérant de la durée du mandat, qui est passé de 5 à au moins 10 ans (le renouvellement aurait dû intervenir en décembre 2013, il est désormais prévu pour avant le 31 décembre 2017 !), avec comme conséquence prévisible des difficultés accrues de fonctionnement du fait des nombreuses démissions des conseillers.
La loi du 06 août 2015, dite loi « Macron », du nom d’un ministre qui n’était ni celui de la justice ni celui du travail, loin d’allouer des moyens humains et matériels supplémentaires aux Conseils de prud’hommes et Cours d’Appel , ne fit qu’aggraver les problèmes avec des mesures inapplicables quant aux audiences de conciliation et toute une batterie de sanctions disciplinaires destinées essentiellement à décrédibiliser les conseillers.
Toutes ces mesures ont pour objet et pour effet de rallonger les délais et d’éloigner le salarié du juge.
L’estocade finale est portée par le projet de loi EL KOMRI qui, en 53 articles, achève de supprimer les mesures protectrices du droit du travail, quitte à violer des dispositions favorables du droit européen et les conventions de l’OIT ratifiées par la France, notamment en matière de santé au travail.
Tant du fait du plafonnement des indemnités de licenciement que du renforcement du pouvoir patronal, dont les derniers obstacles à l’usage abusif seront levés, le salarié n’aura plus guère de possibilité de saisir le Conseil de Prud’hommes.
Le dernier rempart contre l’exploitation humaine sera tombé.
En 34 ans le « Patronat Solidaire »  (PS) aura réussi l’exploit d’initier, puis de parachever l’œuvre de suppression du caractère protecteur du droit du travail.
L’Etat de droit est devenu un Etat de droite, lequel est resté providence, mais au service exclusif des intérêts financiers.
Aujourd’hui, le peuple gronde. Sa jeunesse se révolte. Faisons lui confiance, elle saura rappeler à ceux qui se croient nos élites que le principe de la république est le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple.  Nous ne lâcherons rien !

02-04-2016
 



L'ouvrière agricole ne recevait pas à la fin du mois la totalité du salaire dû (ChroniqueOuvrière)

La mensualisation du salaire a pour effet d’obliger l’employeur de payer le salaire à la fin du mois.
Si l’employeur ne verse pas le salaire dû lorsque le mois de travail s’est achevé, ce « défaut de ponctualité » dans le paiement du salaire rend légitime une réaction vigoureuse de la part du salarié. « Si la rémunération n’est pas versée au moment prescrit, le salarié est fondé à interrompre son activité, par application de l’exception non adempleti contractus. Il s’agit d’une forme de grève à régime particulier, car a priori licite et ne privant pas le salarié de son droit au salaire. Le paiement des jours de grève doit intervenir à titre d’indemnisation du préjudice » (Gérard LYON-CAEN, Le salaire, Deuxième édition, Dalloz, 1981, 374 et s.).
Si le salarié ne se sent pas de taille à mener le combat dans l’entreprise avec le patron particulièrement malhonnête, il peut prendre la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur. L’employeur qui ne règle pas la totalité des sommes dues en exécution du contrat de travail commet un manquement justifiant une rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 9 avril 2008, n° 07- 40668).
En Martinique, les dirigeants des exploitations agricoles ont eu toujours eu un peu de mal à jouer le jeu de la mensualisation. La loi du 30 décembre 1988 relative à « l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social » a eu quelques difficultés à entrer en application (voir, à ce sujet, « Les contrats très spéciaux de travailleurs de la banane », Dr. Ouv. 1999, 259 et s.).
L’EARL PETIT PRE n’a pas failli à la tradition.
Elle a mis en avant des « difficultés financières de l’entreprise » pour tenter de légitimer la pratique consistant payer le 7 octobre la moitié du salaire du mois de septembre dû à une ouvrière agricole.
Le bureau de jugement de la section agriculture du Conseil de prud’hommes de Fort-de-France n’a pu que prendre acte d’une rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.
Le jugement prud’homal a été confirmé par la Cour d’appel de de Fort-de-France qui a considéré que l’employeur avait gravement manqué à ses obligations et que la rupture lui était imputable.


Pascal MOUSSY

cph fort de france
ca fort de france


Les congés payés sont sacrés et l'employeur qui les confisque doit indemniser le salarié (Chronique Ouvrière)

On oublie trop souvent qu'en matière de congés payés l'employeur à un certain nombre d'obligations légales à respecter. Il doit d'abord informer les salariés de la période de prise de congés au moins 2 mois avant l'ouverture de la période (art. D 3141-5 CT), puis communiquer l'ordre des départs en congé à chaque salarié un mois avant son départ, de plus il doit afficher le tout dans les locaux normalement accessibles aux salariés (art. D 3141-6 CT) et s'assurer in fine que les salariés soient bien partis en congé.
Or, il arrive quelques fois que des employeurs ne s'embarrassent pas de ces formalités et que des salariés ne prennent pas tout ou partie de leurs congés avant la fin de la période légale (31 mai), soit qu'ils ne reçoivent pas l'invitation à le faire, soit qu'ils vouent tellement d'importance à leur fonctions ou "d'attachement" à leur patron, qu'il en "oublient" de partir.
Dans un arrêt de cassation partielle du 16 décembre 2015 (n° 14-11294 PB), la Cour de cassation rappelle que c'est à l'employeur et non au salarié de prouver qu'il n'a pas pu prendre ses congés payés. A défaut, l'entreprise peut être condamnée à verser des dommages intérêts au salarié en sus d'une indemnité de congés proprement dit, même si le salarié ne démontre pas qu'il a demandé à bénéficier de ses congés ou qu'il s'est heurté à une opposition de son employeur pour les prendre.
Dans cette affaire, le médecin chef d'un centre hospitalier (disposant d'une autonomie importante dans l'organisation du service) réclamait le paiement de congés payés qu'il n'avait pas pu prendre au cours des 5 années précédentes du faits, selon lui, d'un manque d'effectif et d'une surcharge de travail. La cour d'appel de Lyon déboutait notre allopathe de ses demandes (65 787 € au titre des congés payés proprement dit et 10 000 € de DI pour déloyauté contractuelle), au motif que l'ancien carabin ne démontrait pas avoir demandé à bénéficier du solde de ses congés payés non pris, ni s'être heurté à une quelconque opposition de la part de son employeur.
La Cour de cassation rappelle les juges du fond, dans un attendu de principe, "qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés la directive européenne du 4 novembre 2003 (...), il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombe légalement".
Autrement dit, l'employeur ne peut se retrancher derrière l'abnégation d'un salarié et l'absence de demande de départ en congés de celui-ci pour s'exonérer de son obligation.
Rappelons cependant qu'il est possible pour l'employeur de convenir avec un salarié qui le souhaite d'un cumul de congés sur plusieurs périodes (cas notamment des travailleurs étrangers).
 



A la veille des Fêtes, le Conseil d’Etat a rendu son arrêt Darty. Le principe de l’effort de reclassement est-il soluble dans l’accord à bon marché ? (Chronique Ouvrière)

Le Conseil d’Etat a rendu le 7 décembre 2015 un arrêt, destiné à la publication au Recueil Lebon, par lequel il prend position sur l’étendue du contrôle devant être exercé par l’administration invitée à valider un accord collectif majoritaire déterminant le contenu d’un plan de sauvegarde de l’emploi.
Entendant rendre un arrêt de principe, le Conseil d’Etat propose à la lecture un considérant qui n’a rien d’elliptique. « S’il résulte notamment des dispositions de l’article L. 1233-57-3 du code du travail que, lorsqu’elle est saisie d’une demande d’homologation d’un document élaboré unilatéralement par l’employeur en application de l’article L. 1233-24-4 du même code, il appartient à l’administration de s’assurer du respect par le plan de sauvegarde de l’emploi des dispositions des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 du même code et d’apprécier, à ce titre, si les mesures prévues par ces articles et contenues dans le plan sont de nature à satisfaire les objectifs de maintien dans l’emploi et de reclassement des salariés compte tenu, notamment, des moyens dont dispose l’entreprise ou le groupe, il résulte en revanche, des dispositions du 3° de l’article L. 1233-57-2 du code du travail citées au point 5 que, lorsque, le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi a été déterminé par un accord collectif majoritaire signé dans les conditions prévues à l’article L. 1233-24-1 du même code, l’administration doit seulement s’assurer de la présence, dans ce plan, des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63 ; que par suite, le syndicat CGT Darty Ile-de-France ne peut utilement soutenir, pour contester la décision de validation litigieuse, que le plan de reclassement prévu par l’accord collectif est insuffisant au regard du nombre de postes vacants au sein de l’entreprise ».
Cette interdiction faite à l’administration de s’assurer que le plan de reclassement est suffisant au regard du nombre de postes vacants au sein de l’entreprise a été présentée par Liaisons sociales comme un « ultime rappel » du Conseil d’Etat.  Un commentateur de la Semaine sociale Lamy a préféré parler d’« épilogue provisoire » . Cette invitation à ne pas clore le débat provient d’un magistrat directement concerné par l’arrêt rendu le 7 décembre 2015 par le Conseil d’Etat. Il s’agit du Président de la chambre de la Cour administrative d’appel de Versailles qui a rendu l’arrêt contre lequel le syndicat CGT Darty Ile-de-France a formé un pourvoi. La lecture de l’arrêt du 24 juin 2014 de la Cour administrative d’appel de Versailles met en évidence une totale convergence entre les juges versaillais et le Conseil d’Etat. « Que, toutefois, lorsqu’elle est saisie d’une demande tendant à la validation d’un accord collectif majoritaire, l’administration doit seulement faire porter son contrôle sur la présence, dans le plan de sauvegarde de l’emploi, des éléments prévus aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63 ; que, dans ce cadre, l’administration n’avait pas à se prononcer sur le nombre d’emplois offerts dans le plan de reclassement ni sur la validité des clauses figurant dans le projet de convention proposé aux salariés optant pour un départ volontaire ; que le plan de reclassement figurant dans l’accord collectif majoritaire du 12 septembre 2013 comprenait la liste des emplois offerts au reclassement et était par conséquent complet »
Mais trois mois ont suffi pour faire mûrir la réflexion de cette même chambre de la Cour administrative d’appel de Versailles, qui accepte le 30 septembre 2014 de contrôler la proportionnalité des efforts faits en matière de reclassement. « Que lorsqu’elle est saisie d’une demande tendant à la validation d’un accord collectif majoritaire, en application de l’article L. 1233-57-2 du même code, l’administration exerce son contrôle sur la présence, dans le plan de sauvegarde de l’emploi, des éléments prévus aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63 ; (…) ; que l’administration n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en estimant que ces mesures présentaient un caractère suffisant » . Le Président de la chambre versaillaise a indiqué que ce propos plus nuancé que celui tenu par l’arrêt du 24 juin 2014 pouvait se retrouver dans les conclusions rendues sous l’arrêt du Conseil d’Etat par le rapporteur public Gaëlle DUMORTIER. Celle-ci, en effet, a cultivé la nuance, de manière un peu alambiquée. « Sans doute le contrôle de la « présence » d’une mesure peut-il intégrer le contrôle de sa densité suffisante pour qu’il y ait matière à parler d’une véritable « présence ». Il ne suffit pas que le plan de sauvegarde de l’emploi fasse état d’un plan de reclassement, il faut encore que ce dernier puisse être regardé comme tel pour que l’administration l’estime présent. Mais l’administration, saisie d’une demande de validation, n’a pas à aller au-delà et à contrôler le caractère suffisant du plan de reclassement »
On pourrait penser que, logiquement, le pas est vite franchi entre le contrôle de la « densité suffisante » et celui du « caractère suffisant » du plan de reclassement. Mais, par son arrêt du 7 décembre 2015, le Conseil d’Etat a tenu à maintenir un subtil distinguo entre la consistance et la suffisance des mesures contenues dans le plan de reclassement prévu par un accord collectif, quitte à affranchir l’autorité administrative de l’exercice du contrôle de qualification pourtant voulu par les règles d’ordre public auxquelles restent soumis les partenaires à l’accord définissant le contenu d’un plan de sauvegarde de l’emploi. [7]
I. Une exigence incontournable : le plan conventionnel de sauvegarde de l’emploi doit traduire un effort de reclassement.
L’arrêt du Conseil d’Etat du 7 décembre 2015 vise le 3° de l’article L. 1233-57-2 du Code du travail qui indique que l’autorité administrative invitée à valider l’accord collectif déterminant le contenu d’un plan de sauvegarde de l’emploi doit s’assurer de « la présence dans le plan de sauvegarde de l’emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63 ». Pour accéder à l’intelligence de l’article L. 1233-57-2, il ne faut pas oublier son 1°, qui dispose que l’autorité administrative ne peut valider l’accord collectif sans avoir préalablement vérifié « sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ».
Le 1° de l’article L. 1233-24-3 ne saurait passer inaperçu. Il indique très explicitement que l’accord collectif ne peut déroger à l’obligation d’effort de formation, d’adaptation et de reclassement incombant à l’employeur en application des articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1.
L’article L. 1233-4 énonce la règle qui veut que « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient ».
Jusqu’à présent, les juges rappelaient à l’employeur que la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi ne le dispensait pas de son obligation de reclassement individuel à l’égard de chaque salarié en procédant à la recherche sérieuse voulue par l’article L. 1233-4 (ancien article L. 321-1, alinéa 3) du Code du travail. 
Les actuelles dispositions légales soulignent que les négociateurs qui construisent le dispositif conventionnel de reclassement sont soumis à l’obligation de mobiliser les forces de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient pour éviter les licenciements pour motif économique.
A défaut d’un tel effort, si l’on s’en tient aux dispositions de l’article L. 1233-57-2 du Code du travail, l’accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ne saurait être validé par l’autorité administrative.
Il ne peut qu’être relevé que le caractère essentiel du respect par l’accord collectif de la règle générale de l’effort de reclassement n’a pas échappé aux services du Ministère du travail qui ont souligné, dans leurs instructions concernant la validation de l’accord collectif qu’il convient à la DIRECCTE de vérifier que l’accord ne déroge pas à l’obligation de reclassement incombant à l’employeur mentionnée aux articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1 du Code du travail. [9]
L’obligation de reclassement, cette « obligation générale de prévention », « prioritaire, substantielle et continue » [10], a une place de tout premier rang dans la hiérarchie des normes. Se référant à la décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2005, [11] les auteurs du Précis Dalloz de Droit du travail ont souligné que le droit au reclassement était devenu un « droit fondamental ». « L’obligation de reclasser est peut-être l’obligation la plus importante qui soit imposée à l’employeur au cours de la procédure de licenciement. Cette obligation est d’origine jurisprudentielle. Elle a été reprise et amplifiée par le le législateur (L. de 2002, 2003 et 2005) et est aujourd’hui consacrée par l’article L. 1233-4 du Code du travail. Le droit au reclassement a de surcroît été renforcé par la décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2005, qui considère que ce droit au reclassement des salariés licenciés « découle directement » du « droit de chacun d’obtenir un emploi ». [12]
Il ressort par ailleurs de l’avis du Conseil d’Etat du 25 septembre 2013 que l’obligation de reclassement est un « principe général du droit ». « Il résulte toutefois d’un principe général du droit, dont s’inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés dont l’emploi est supprimé que les règles du statut général de la fonction publique qui imposent de donner, dans un délai raisonnable, aux fonctionnaires en activité dont l’emploi est supprimé une nouvelle affectation correspondant à leur grade, qu’il incombe à l’administration, avant de pouvoir prononcer le licenciement d’un agent contractuel recruté en vertu d’un contrat à durée indéterminée pour affecter un fonctionnaire sur l’emploi correspondant sur l’emploi correspondant, de rechercher à reclasser l’intéressé ». [13]
L’obligation de reclassement revêt donc le caractère d’un principe auquel il ne saurait être dérogé.
Il sera noté que les termes du 1° de l’article L. 1233-24-3, qui indiquent fermement que l’accord collectif ne peut déroger à l’obligation d’effort de reclassement incombant à l’employeur en application des articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1, portent la marque du fameux avis du Conseil d’Etat du 22 mars 1973. « Une convention collective ne saurait légalement déroger ni aux dispositions qui, par leurs termes, présentent un caractère impératif ni aux principes fondamentaux énoncés dans la Constitution ou aux règles de droit interne ou, le cas échéant, international, lorsque ces principes débordent le domaine du droit du travail ou intéressent des avantages ou garanties échappant, par leur nature, aux rapports conventionnels ». [14]
Comme l’a souligné Antoine LYON-CAEN, dans son commentaire des arrêts de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 13 février 1997, Les Grands magasins de la Samaritaine, un « plan » n’est pas un catalogue de mesures disparates. « La rationalisation d’une action, à travers l’imposition d’un plan, comme c’est le cas avec le plan social, mais aussi dans bien d’autres domaines où l’institution d’un plan s’est épanouie, invite à regarder l’action comme un ensemble de moyens soumis à une fin ». [15]
Par un arrêt du 28 mars 2000, la Cour de cassation a refusé de valider le raisonnement des juges du fond qui proposaient de considérer qu’une seule mesure, par son efficacité, pouvait être de nature à assurer le maintien de l’emploi et l’employeur n’était dès lors pas tenu de faire figurer dans le plan social toutes les mesures de recherche de reclassement pouvant être répertoriées. En rendant un arrêt de cassation, la Chambre sociale a rappelé le principe qui veut que le plan social traduise l’effort visant à mettre en œuvre, dans la recherche du reclassement, toutes les mesures possibles en fonction des moyens dont dispose l’entreprise. [16]
La règle selon laquelle « le contenu du plan social doit reposer sur une règle de proportionnalité ente les moyens dont dispose l’entreprise et les mesures qu’elle propose de mettre en œuvre » [17] vaut a fortiori, dans tous les cas de figure, pour un « plan de sauvegarde de l’emploi ».
La construction du plan doit répondre à l’incontournable exigence de l’effort de reclassement. L’accord déterminant le contenu du plan, avant d’être validé, ne saurait donc échapper au contrôle de proportionnalité.
II. L’examen par l’autorité administrative de la demande de validation implique nécessairement un contrôle de la qualification des mesures présentées par l’accord.
La critique de la solution proposée par l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 décembre 2015 sera vraisemblablement dénoncée par certains comme la volonté d’engager un mauvais procès tentant de dénigrer une négociation collective menée entre partenaires responsables et conscients des intérêts de leurs mandants.
Mais la conclusion d’un accord collectif valant « plan de sauvegarde de l’emploi » ne fait pas taire toute inquiétude sur la réelle intransigeance des signataires syndicaux au regard de la défense de d’emploi, à une époque où la conclusion d’un « accord de maintien de l’emploi » peut être présenté comme légitimant des mesures de licenciement. [18]
La vigilance ne doit pas être relâchée et, avant de délivrer une décision de validation, il semble nécessaire, si l’on n’oublie pas que le droit du reclassement est régi par une « obligation de loyauté », [19] de s’assurer de la « loyauté de la négociation collective ». [20]
Il appartient dès lors à l’autorité administrative de vérifier si les mesures de reclassement présentées par l’accord collectif méritent la qualification de « plan » mettant en œuvre l’effort de reclassement voulu par la loi.
Si l’on donne tout son sens au principe fondamental de l’effort de reclassement, l’examen devrait relever du « contrôle normal » et d’un « plein contrôle de proportionnalité », « se traduisant par la mise en œuvre d’une méthode exigeante d’appréciation de la qualification des faits ». [21] Habituellement, c’est sur le débiteur de l’obligation de reclassement que pèse la charge de la preuve de l’impossibilité du reclassement. [22] IL serait donc logique que l’administration soumette à une enquête serrée, au regard des moyens dont dispose l’entreprise et, éventuellement, les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient, les dispositions conventionnelles se prélavant de la qualité de « plan de sauvegarde de l’emploi ».
Néanmoins, il faut savoir vivre avec l’effet de mode.
La négociation collective semble être en vogue du côté du Conseil d’Etat. Le Président de sa section sociale vient de remettre un rapport destiné à la « doper ». [23] Il ne serait dès lors guère surprenant que le Conseil d’Etat se laisse influencer par l’aménagement de la charge de la preuve opéré par les arrêts rendus le 27 janvier 2015 par la Cour de cassation dans le contentieux suscité par la confrontation entre la négociation collective et cet autre principe fondamental qu’est le principe d’égalité.
L’attendu du juge judicaire est formulé de la manière suivante : « Les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ». [24] L’explication par le conseiller doyen à la Chambre sociale est particulièrement éclairante. « La présomption du caractère justifié des différences de traitement opérées entre catégories professionnelles déplace la charge de la preuve. C’est au salarié qui entend combattre la présomption de prouver que les différences opérées sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. N’est-ce pas remettre les choses à l’endroit que de présumer licite un accord collectif ? C’est en tout cas libérer les négociateurs du soupçon qui pesait a priori sur ces dispositions. C’est conférer à la négociation collective et à son résultat une sécurité juridique que beaucoup se plaignaient d’avoir perdue du fait des risques de contentieux ultérieurs à l’issue incertaine, car liée en partie à une habileté argumentative plus qu’à des certitudes juridiques ». [25]
Si le juge administratif se laisse emporter par cette dynamique de la négociation collective et par le déplacement de la charge de la preuve qui en résulte, il peut demander à l’administration invitée à se prononcer sur la conformité de l’accord collectif au principe de l’effort de reclassement de faire basculer le « contrôle normal » vers le « contrôle restreint ».
« En cas de contrôle normal, la décision doit être en rapport exact avec les faits, qui doivent être exactement de nature à la justifier juridiquement. En cas de contrôle restreint, il suffit qu’il n’y ait pas de disproportion manifeste. C’est important : la liberté d’appréciation de l’administration subsiste, mais elle doit en user de façon raisonnable. L’importance du contrôle de proportionnalité ainsi assuré ne doit pas dissimuler que ce contrôle porte sur la qualification juridique. Ce n’est pas un contrôle de type nouveau. C’est un contrôle limité à la qualification juridique des faits. Censurer une décision pour cause d’erreur manifeste d’appréciation, c’est la censurer parce que, manifestement, les faits ne sont pas de nature à la justifier juridiquement ». [26]
Si l’on rentre dans une logique de « contrôle restreint », l’autorité administrative serait en droit de demander à celui qui lui demande de ne pas valider un accord collectif déterminant le contenu d’un plan de sauvegarde de l’emploi de lui présenter des éléments faisant ressortir que, manifestement, les mesures figurant dans l’accord ne peuvent prétendre à la qualification d’un « plan » mettant en œuvre un réel effort de reclassement.
Mais le « contrôle de qualification » ne peut disparaître.
Le Conseil d’Etat ne saurait légitimement persister dans sa jurisprudence Darty.
Si le« contrôle restreint » devait se borner à la seule vérification de l’exactitude matérielle de la présence de mesures de reclassement, le principe d’un réel effort serait rapidement soluble dans l’accord à bon marché.
 



Décret n° 2015-1917 du 30 décembre 2015 modifiant le code général des collectivités territoriales et relatif à la refonte de la carte des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux, à leur composition et aux conditions d'exercice des mandats de leurs membres

Publics concernés : collectivités territoriales, services de l'Etat intéressés, représentants de l'Etat, usagers.
Objet : refonte de la carte des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux et modification de leur composition ainsi que des conditions d'exercice des mandats de leurs membres suite à l'évolution de la carte des régions.
Entrée en vigueur : le texte entre en vigueur au lendemain de sa publication.
Notice : la liste des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux et leur composition doivent être modifiés afin de tenir compte de l'évolution de la carte régionale opérée par la loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral. Les conditions d'exercice des mandats des membres des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux sont adaptés en conséquence de l'évolution de la population des régions et de l'effectif de ces conseils.
Références : le code général des collectivités territoriales (partie réglementaire) modifié par le présent décret peut être consulté, dans sa version issue de cette modification, ainsi que le présent décret, sur le site Légifrance (http://www.legifrance.gouv.fr).

Le Premier ministre,
Sur le rapport de la ministre de la décentralisation et de la fonction publique,
Vu le code général des collectivités territoriales, notamment ses articles L. 4134-1, L. 4134-2, L. 4134-7, L. 7124-1, L. 7124-3, L. 7124-8, L. 7226-1, L. 7226-3, L. 7226-8, R. 4134-1, R. 4134-4, R. 4134-6, R. 4134-8, R. 4134-12, R. 4134-24, R. 4134-26, R. 7124-24 et R. 7226-24 ;
Vu la loi n° 2011-884 du 27 juillet 2011 relative aux collectivités territoriales de Guyane et de Martinique, notamment son article 21 ;
Vu la loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, notamment son article 2 ;
Vu la saisine du conseil régional de Guyane en date du 16 novembre 2015 ;
Vu la saisine du conseil régional de Martinique en date du 13 novembre 2015 ;
Vu la saisine du conseil départemental de Guyane en date du 16 novembre 2015 ;
Vu la saisine du conseil départemental de Martinique en date du 13 novembre 2015 ;
Vu l'avis du Conseil national d'évaluation des normes du 3 décembre 2015 ;
Le Conseil d'Etat (section de l'intérieur) entendu,
Décrète :
Chapitre Ier : Dispositions pérennes
Article 1

I. - A compter du prochain renouvellement des membres des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux, le tableau mentionné à l'article R. 4134-1 du code général des collectivités territoriales et constituant l'annexe XI de ce code est remplacé par le tableau annexé au présent décret.
II. - A compter du 1er janvier 2018, aux articles R. 4134-24, R. 7124-24 et R. 7226-24 du code général des collectivités territoriales, le taux : « 50 % » est remplacé par le taux : « 45 % ».
Article 2

Au IV de l'article R. 4134-4 du code général des collectivités territoriales, les mots : « 15 et 30 octobre » sont remplacés par les mots : « 15 et 31 décembre », et le mot : « novembre » est remplacé par le mot : « janvier ».
Au sixième alinéa de l'article R. 4432-10 du même code, les mots : « 15 et 30 novembre » sont remplacés par les mots : « 15 et 31 décembre » et le mot : « décembre » est remplacé par le mot : « janvier ».
Chapitre II : Dispositions transitoires
Article 3

I. - Par dérogation à l'article R. 4134-6 du code général des collectivités territoriales, le mandat des membres des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux désignés en octobre 2013 prend fin au 31 décembre 2017.
II. - Par dérogation à l'article R. 4134-12 du code général des collectivités territoriales, les bureaux des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux des régions dont le périmètre n'est pas modifié par la loi du 16 janvier 2015 susvisée sont maintenus jusqu'au 31 décembre 2017.
III. - A titre transitoire, du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, les conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux des régions regroupées en application de la loi du 16 janvier 2015 susvisée sont composés de l'ensemble des membres des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux des régions qu'elles regroupent.
Article 4

I. - Pendant la période transitoire du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, par dérogation à l'article R. 4134-24 du code général des collectivités territoriales, les membres des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux des régions regroupées en application de la loi du 16 janvier 2015 susvisée perçoivent, pour l'exercice effectif de leurs fonctions, une indemnité égale au plus à 40 % de l'indemnité maximale de fonction pouvant être allouée à un conseiller régional de la même région, en application de l'article L. 4135-16 du même code.
II. - Pendant cette période transitoire, dans les régions regroupées en application de la loi du 16 janvier 2015 susvisée, par dérogation à l'article R. 4134-26 du code général des collectivités territoriales :
1° Les vice-présidents des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux ayant reçu délégation du président perçoivent, pour l'exercice effectif de leurs fonctions, une indemnité au plus égale à l'indemnité définie au II du présent article, majorée d'un coefficient de 1,9 ;
2° Les membres du bureau des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux, autres que les vice-présidents ayant reçu délégation du président, perçoivent, pour l'exercice effectif de leurs fonctions, une indemnité au plus égale à l'indemnité définie au II du présent article, majorée d'un coefficient de 1,3.
Article 5

L'article R. 4134-8 du code général des collectivités territoriales est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Par dérogation au précédent alinéa, dans les régions regroupées en application de la loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, les règles de détermination des lieux de réunion du conseil économique, social et environnemental régional sont fixées par le conseil régional dans les conditions prévues au II de l'article 2 de la loi du 16 janvier 2015 précitée. »
Article 6

I. - A titre transitoire, dans l'attente de l'installation du conseil économique, social, environnemental, de la culture et de l'éducation de Guyane prévu à l'article L. 7124-1 du code général des collectivités territoriales, le conseil économique, social et environnemental régional de Guyane et le conseil de la culture, de l'éducation et de l'environnement de la région de Guyane demeurent en fonctions jusqu'au 31 décembre 2016 au plus tard.
A compter de la date d'installation de l'assemblée de Guyane et jusqu'au 31 décembre 2016 au plus tard, ces deux conseils sont placés auprès de la collectivité territoriale de Guyane. Le régime indemnitaire applicable aux membres de ces deux conseils le demeure jusqu'à la date d'installation du conseil économique, social, environnemental, de la culture et de l'éducation de Guyane.
II. - A titre transitoire, dans l'attente de l'installation du conseil économique, social, environnemental, de la culture et de l'éducation de Martinique prévu à l'article L. 7226-1 du code général des collectivités territoriales, le conseil économique, social et environnemental régional de Martinique et le conseil de la culture, de l'éducation et de l'environnement de la région de Martinique demeurent en fonction jusqu'au 31 décembre 2016 au plus tard.
A compter de la date d'installation de l'assemblée de Martinique et jusqu'au 31 décembre 2016 au plus tard, ces deux conseils sont placés auprès de la collectivité territoriale de Martinique. Le régime indemnitaire applicable aux membres de ces deux conseils le demeure jusqu'à la date d'installation du conseil économique, social, environnemental, de la culture et de l'éducation de Martinique.
Article 7

Le ministre de l'intérieur, la ministre de la décentralisation et de la fonction publique et la ministre des outre-mer sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
 



La RATP condamnée pour un énième déni au droit de grève

lundi 30 novembre 2015 par Marie-Laurence NEBULONI
 
CA Paris Le 16 octobre 2015.pdf
Les lecteurs de Chronique ouvrière sont désormais familiarisés avec les pratiques de la direction de la RATP face aux mouvements de grève. Que ce soit par la sanction disciplinaire, ou pécuniaire, celle-ci a toujours dépensé beaucoup d’énergie et de moyens à combattre le droit constitutionnel de grève. Beaucoup plus, en tout cas, qu’à chercher à comprendre les raisons de l’exaspération des salariés, laquelle les contraint à sacrifier une partie de leur salaire pour se faire entendre.
Pour la première fois, à notre connaissance, les pratiques très répandues dans l’entreprise publique de discrimination en matière de déroulement de carrière sont ici condamnées. Ce que chaque agent ne peut ignorer, qu’il est « mal vu » de participer à un mouvement de grève, sans être en capacité de le démontrer, le juge le confirme.
Condamnée par le Conseil de prud’hommes de PARIS en sa formation de départage le 14 mars 2013, pour avoir discriminé un de ses agents en raison de la participation de ce dernier à un mouvement de grève, la RATP fit appel de la décision. Mal lui en prit.
De façon maladroite, et même étonnante de la part d’une entreprise qui s’enorgueillit de disposer d’un service juridique de plus de 50 personnes, la RATP, dans ses conclusions et à la barre, avait basé l’essentiel de son argumentation sur le fait que le salarié intimé n’était pas un militant syndical, ce que le présent arrêt résume par « La RATP fait valoir que M. BIANCONI ne remplit pas les conditions de l’article L.1132-1 car il n’établit pas le motif de la discrimination dont il s’estime victime ».
C’est parfaitement exact. Le salarié n’a jamais prétendu faire l’objet d’une discrimination syndicale. Mais ce n’était pas l’objet du litige et la présence de l’UGICT CGT partie intervenante était pleinement justifiée par la seule défense du droit de grève.
A la fin des plaidoiries, la Cour, comme souvent, a suggéré (lourdement) aux parties de recourir aux services du médiateur. Comme toujours, la RATP n’a pas donné suite. Une erreur de plus, car les juges ont frappé fort. Ils ont fait droit à l’intégralité des demandes de l’agent, aggravant ainsi considérablement la condamnation de première instance.
Il est intéressant de constater que la Cour a suivi l’argumentation du salarié quant aux chefs de préjudices sollicités. Furent réparés non seulement les préjudices financier et moral découlant de la perte de salaires subie du fait d’un positionnement inférieur à ce qu’il aurait dû être, mais également les effets de cette perte sur la pension de retraite, y compris ceux d’une augmentation de 20 points qui avait été promise à l’intimé mais ne fut jamais accordée.
L’intérêt du jugement du Conseil de Prud’hommes de PARIS résidait dans l’application stricte de l’article L.1132-1 du Code du travail : un panel de référence solide établissant un écart de rémunération par rapport à la moyenne + aucune justification objective de l’employeur = discrimination.
La Cour d’Appel confirme cette analyse, y ajoutant la réparation de la totalité des préjudices ; étant observé que la perte des droits à la retraite n’est d’ordinaire pas une demande facile à obtenir. Au surplus, les sommes allouées de ce chef le sont sur la base d’un calcul précis et non d’une évaluation souveraine, ce qui en augmente d’autant l’intérêt.
Les juges soulignent ainsi les effets sur le long terme que produit une discrimination.
L’arrêt est également remarquable par la place qu’il accorde à l’organisation syndicale qui s’était portée partie intervenante. Non seulement est reconnue la défense de l’intérêt collectif de la profession, mais aussi « l’assistance technique apportée par le syndicat au salarié pour formaliser et étayer sa demande de réparation de la discrimination ».
Une telle motivation conforte le bienfondé de l’existence de l’article L.2132-3 du Code du travail, lequel nous rappelle que les syndicats aussi sont au cœur de l’action prud’homale.
Qu’il nous soit d’ailleurs ici permis de rendre ici hommage au camarade qui avait représenté l’UGICT devant le Conseil de Prud’hommes et qui est malheureusement décédé entre les deux instances.
Une décision exemplaire à plus d’un titre, de nature à dissuader un employeur rétif aux droits fondamentaux de pratiquer la discrimination comme méthode habituelle de management (c’est la prévision optimiste).
Une décision dont les syndicats peuvent s’emparer pour combattre l’obsession patronale d’asphyxier les défenses collectives des salariés.
Une décision qui va dans le sens de l’intérêt collectif des salariés, donc de l’entreprise qui n’en fonctionnera que mieux si les agents qui la composent travaillent dans un climat serein, dépourvu de stress inutile.
Une décision qui confirme la nécessité de l’existence d’un code du travail fort et respecté, à l’inverse du discours dominant aujourd’hui asséné.
 



Règlement intérieur : compétence des CHSCT locaux, pas de l’ITC ! (Chronique Ouvrière)

vendredi 23 octobre 2015 par Stéphane GAMEROFF et Adrien PETTRE (CGT Schindler)
Créée par le fameux accord national interprofessionnel (ANI) entré en vigueur en janvier 2014, l’instance temporaire de coordination des comités hygiène sécurité et conditions de travail (ITC-CHSCT) en est encore à ses balbutiements. Les militant(e)s et élu(e)s syndicaux en général, et celles et ceux qui sont amené(e)s à y siéger en particulier, n’ont qu’à peine eu le temps de mesurer l’utilité – douteuse – et les effets – destructeurs - de cette nouvelle instance.
Dans le même temps, la mise en œuvre de cette nouvelle disposition donne lieu également à de premiers contentieux, qui permettent de mesurer plus précisément l’usage que le patronat entend faire des facilités qui lui ont été accordées. Plusieurs juridictions, saisies récemment, ont donc eu l’opportunité de se prononcer sur ces questions.
Ainsi, le tribunal de grande instance (TGI) de Versailles a été saisi au mois de janvier 2015, en référé, par la société Schindler qui entendait soumettre la consultation de son nouveau règlement intérieur à l’ITC ad hoc, convoquée par ses soins. Par ce biais, la direction de l’entreprise espérait bénéficier des toutes les facilités inhérentes à cette nouvelle procédure : délais préfix (raccourcis par rapport aux précédentes procédures d’information-consultation), une seule expertise centralisée, avis implicite au terme du délai…
Dans le même temps, la même entreprise saisissait le TGI de Toulouse aux fins d’obtenir l’annulation de la décision du CHSCT de l’établissement Schindler Sud-Ouest d’avoir recours au service d’un expert, aux fins d’être en mesure de rendre un avis éclairé concernant le nouveau règlement intérieur que l’entreprise souhaitait mettre en place. À la suite de cette décision concernant l’expertise, d’autres ordonnances allant dans le même sens ont été prononcées par les TGI de Grenoble et Nanterre. Seul le TGI de Créteil a fait le choix de surseoir, dans l’attente de la décision relative à l’appel en cours concernant la décision du TGI de Versailles.
I. Petit rappel sur le fonctionnement de l’ITC
La transposition dans la loi de l’ANI a donc créé, particulièrement dans les entreprises multi-établissements disposant de plusieurs CHSCT, la possibilité de mettre en place, à l’occasion de projets dont le périmètre imposerait la consultation de plusieurs CHSCT, une instance temporaire dans laquelle les différents CHSCT se trouvent représentés le temps de l’examen du projet.
A partir du moment où l’ITC est mise en place, plusieurs données sont à prendre en considération :
— L’ITC est mise en place à l’initiative de l’employeur qui le souhaite, qui détermine le périmètre pertinent de son projet et par conséquent le nombre de CHSCT concernés – ce qui impacte la composition de l’ITC et donc le nombre d’élus qui siègent
— Une seule expertise peut être réalisée, mandatée par l’ITC (exit donc les multiples expertises par des cabinets différents pouvant conduire à l’annulation en justice d’un projet, comme ce fut le cas à la FNAC par exemple)
— Un calendrier préfix est déterminé par le début de la consultation du Comité d’Entreprise, au terme duquel, en l’absence d’avis, l’avis de l’ITC est réputé négatif. C’est la notion d’avis implicite.
— Une fois la consultation terminée, l’instance disparaît, ce qui évite tout désagrément dans le suivi du projet, tels que la nécessité de transmettre un courrier de l’inspection du travail par exemple (« il n’y a plus d’abonné au numéro que vous demandez »)
II. Dans quel cas mettre en place l’ITC ?
Prenant en compte l’ensemble des avantages que lui confère cette ITC, la direction Schindler qui se trouvait dans l’obligation de mettre à jour son règlement intérieur datant de 1983, décidait de mettre en place une ITC-CHSCT sur le sujet, arguant tout à la fois du caractère national du projet (ce nouveau règlement intérieur devant couvrir l’ensemble des établissements de la société, au nombre de 9 au jour du lancement du projet, soit un total de 11 CHSCT locaux, l’établissement Île-de-France comptant 3 CHSCT) et de son caractère important tel que défini par l’art L.4612-8.
En revanche, les élus CGT de cette instance, majoritaires, n’en avait pas la même interprétation. En effet, compte-tenu de l’art. L.4616-1, les élus défendaient que la consultation relative à la mise en place ou à la modification du règlement intérieur, régie par un article spécifique (art L4612-12), ne comptait pas au nombre des consultations permettant la mise en place de l’ITC. Cette disposition devait primer sur la question du caractère important du projet. Les CHSCT locaux restaient donc compétents sur le sujet.
Par conséquent, lors de la convocation de la première réunion de l’ITC, ayant pour objet la désignation du secrétaire de l’instance, aucun candidat ne se présentait au poste de secrétaire : pas de secrétaire, pas d’instance de coordination. En effet, il aurait été contradictoire de contester la légitimité de l’instance tout en acceptant sa mise en place, ce qui par ailleurs aurait lancé un compte-à-rebours particulièrement serré (nous passons les détails rocambolesques d’une première désignation d’un salarié en congé lors de l’élection, suivie d’une démission dudit secrétaire à son retour de congé et d’une nouvelle convocation pour désignation d’un nouveau secrétaire). Malgré l’absence d’une ITC-CHSCT constituée, la direction consultait les CHSCT locaux dont certains votaient des expertises.
Face à cet état de fait, la direction Schindler saisissait le juge des référés, afin de contraindre les élus à désigner un secrétaire et à faire fonctionner l’instance. Elle assignait donc la totalité des membres de l’ITC, individuellement, soit 33 personnes, pour trouble manifestement illicite causé par le refus de désignation d’un secrétaire.
Par ailleurs, la manœuvre aurait conduit, dès lors que le secrétaire aurait été désigné, à considérer la consultation validée, suite à l’épuisement du délai préfix intervenu le 26 janvier 2015. La ficelle était grosse mais la direction Schindler ne doutait pas de son bon droit : dès fin février 2015, le nouveau règlement intérieur était affiché dans l’ensemble des établissements, à titre d’information, pour une entrée en vigueur prévue le 16 mars 2015 !
III. Pas d’ITC pour le règlement intérieur, c’est une compétence des CHSCT locaux.
Par décision rendue le 10 mars 2015, le TGI de Versailles est venu trancher la discussion. Il suffit de citer ici la décision, qui se passe de commentaire :
« La consultation sur un projet en matière de règlement intérieur figure à l’article L.4612-12 du code du travail et elle est donc exclue de la liste limitative des consultations figurant à l’article L.4616-1 sus-visé. Dès lors, et quand bien même le projet de modification du règlement intérieur de la société SCHINDLER serait un projet important au sens de l’article L.4612-8, il est régi par un texte spécial à savoir l’article L.4612-12 qui réserve aux seuls CHSCT et non à l’ITC CHSCT l’examen des projets de règlement intérieur de l’employeur ».
L’employeur se trouve contraint de reprendre par conséquent l’ensemble de la procédure d’information consultation. Et ne peut s’opposer à ce qu’un CHSCT ait recours aux services d’un expert à ce sujet. C’est le sens de l’ordonnance rendue par le TGI de Toulouse, qui elle aussi se passe de commentaire :
« Or, les dispositions des articles L 4612-8, L 4612-9, L 4612-10 et L 4612-13 qui délimitent donc les situations où l’ITC des CHSCT peut être réunie pour consultation, n’incluent pas celle d’un projet touchant au règlement intérieur, laquelle est spécifiquement visée par les dispositions de l’article L 4612-12 du Code du travail.
Cet article impose en effet la consultation des CHSCT sur les documents se rattachant à sa mission, et notamment sur le règlement intérieur.
Dans ces conditions, et alors qu’il est admis que l’ITC des CHSCT ne peut pas être consultée en matière de modification du règlement intérieur, la décision prise par la SA SCHINDLER de la réunir dans le cadre de son nouveau projet ne saurait faire obstacle à la consultation du CHSCT de l’établissement sud-ouest édictée par l’article L 4612-12 rappelé ci-dessus.
Dans le cadre de cette consultation exclusive, le CHSCT peut recourir à une mesure d’expertise si, ainsi que l’énonce l’article L 4614-12 2°) du Code du travail, il s’agit d’un projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, prévu à l’article L 4612-8 du Code du travail.
La référence à ce dernier article, également visé dans le champ de consultation de l’ITC des CHSCT, n’ouvre pas une possibilité de consultation de cette instance, dès lors que le projet important en cause procède à une modification du règlement intérieur dont la consultation préalable ne relève, ainsi qu’il vient d’être rappelé, que de la compétence des CHSCT. »
IV. Une maladresse du législateur ?
Dans le premier commentaire publié concernant cette décision [1] (commentaire rédigé par un membre éminent du cabinet Capstan), le docteur en droit Jean-Benoît Cottin se désole de « la maladresse de rédaction du texte légal », qui conduirait à une situation contradictoire selon lui : autoriser plusieurs expertises pour un projet important. Notre bon docteur oublie, tout à sa préoccupation de la défense des intérêts patronaux et de leur découverte que l’ANI 2014 est loin d’être la martingale escomptée, que le règlement intérieur est en définitive un projet propre à chaque établissement. Dans le même mouvement, le bon docteur avoue benoîtement avoir revu sa position : « Si nous avions pu écrire, au lendemain de la publication de la loi de sécurisation de l’emploi, que l’énumération légale des hypothèses de réunion de l’ICCHSCT était peut-être limitative (JCP S 2013, 1264), l’épreuve de la pratique oblige à reconsidérer l’analyse et nous conduit désormais à penser que les termes du débat ne doivent pas être posés de la sorte. » L’épreuve de la pratique en question à très certainement à voir avec la nécessité de rassurer sa clientèle patronale… Les organisations patronales et leurs conseillers ayant largement participé à la rédaction du texte de l’ANI, dont la loi est bien souvent une simple transposition, nous ne saurions que trop conseiller aux cabinets patronaux de mieux relire leur copie ! L’activité de lobbying sur ces questions a cependant commencé à porter ses fruits, la loi Rebsamen ayant poursuivi le travail de sape engagé par la signature de l’ANI en 2014. Cependant, l’article L 4612-12 est parvenu à échapper aux attentions des différents chargés d’affaire du patronat !
Contrairement à l’argumentaire développé par le cabinet Capstan, dans l’espoir de renverser la jurisprudence, il faut rappeler que le règlement intérieur, régissant en particulier les questions de discipline, n’est pas un projet parmi d’autres. Il ne saurait y avoir à ce propos la moindre « maladresse » du législateur, mais bien un rappel essentiel : le règlement intérieur déterminant dans une très grande part, l’ensemble des garanties de fond permettant à un salarié de se défendre face au pouvoir disciplinaire de l’employeur, il se trouve régi par des textes spécifiques. Et la Cour de Cassation se montre particulièrement tatillonne à ce propos, comme le montrent les derniers arrêts concernant la question de l’affichage du règlement intérieur par exemple.
Reste à déterminer, une fois tranchée cette question du recours à l’ITC-CHSCT en ce qui concerne le règlement intérieur, une autre question, qui est loin d’être négligeable : l’employeur, trop confiant, ayant procédé au retrait d’affichage de l’ancien règlement afin d’afficher un règlement intérieur se révélant inapplicable faute d’avoir effectué les consultations règlementaires, peut-il réafficher l’ancien règlement intérieur sans pour autant consulter les instances représentatives du personnel, et alors même que ce règlement intérieur comporte des clauses illégales ou que certaines clauses obligatoires en sont absentes ? Une fois un règlement intérieur retiré de l’affichage et un second, affiché, déclaré inapplicable, que reste-t-il précisément du droit disciplinaire de l’employeur ? Gageons que cette situation est riche de nouveaux contentieux !
 



Reconstituer la communauté de travail : un livret mis à la disposition des organisations syndicales (Chronique Ouvrière)

jeudi 15 octobre 2015
Commentaire du syndicat CGT-HPE :

Les débats sur la négociation concernant le dialogue social ont montré, s’il en était encore besoin, à quel point le patronat exècre les institutions représentatives du personnel.
Déconstruire artificiellement ce qui constitue la communauté de travail est un moyen, pour lui, d’échapper à la mise en place d’un délégué syndical, d’un comité d’entreprise et d’un CHSCT, voire de délégués du personnel ou de réduire au minimum la représentation du personnel.
C’est aussi, et ce n’est pas le moindre des buts patronaux, isoler les salariés (quand ce n’est pas les opposer !) pour mieux les exploiter.
L’objet de ce livret, mis à la disposition des structures syndicales par la CGT des Hôtels de Prestige et Economiques (CGT-HPE) est de convaincre les militants de l’intérêt syndical de reconstituer la « Communauté de travail » et de leur donner les outils juridiques pour y parvenir.
Les luttes menées par la CGT-HPE qui illustrent nos propos se sont déroulées dans le secteur hôtelier (partie 1) mais elles sont duplicables dans tous les secteurs qui ont recours à la sous-traitance, que ce soit pour assurer la production des biens ou services vendus par l’entreprise ou pour offrir des services annexes tels que la restauration collective, l’entretien ou le gardiennage des locaux.
Les multiples procédures judiciaires ouvertes avec succès par la CGT-HPE pour faire reconnaître la communauté de travail ont permis au syndicat d’élaborer une stratégie gagnante pour les salariés.
L’argumentaire juridique développé (partie 2) peut être utilisé par tous ceux qui, comme nous, sont scandalisés et ulcérés des traitements discriminatoires mis en œuvre par le patronat pour faire toujours plus de profits sur le dos des salariés les plus fragiles.
 

CGT HPE reconstituer la communauté de travail
Reconstituer la communauté de travail


Le directeur du McDo de Passy a un problème avec la grammaire et avec la CGT (Chronique Ouvrière)

vendredi 18 septembre 2015 par Pascal MOUSSY
 
Benoît est étudiant en art dramatique. Comme l’apprentissage du théâtre ne nourrit pas forcément son homme, il gagne quelques maigres subsides en travaillant comme équipier polyvalent au restaurant de Passy de la société McDonald’s Paris Sud.
Benoît était souvent amené à participer à des représentations théâtrales qui avaient lieu le samedi, soit dans le courant de l’après-midi, soit en début de soirée. Il était également planifié pour travailler le samedi au McDo. Mais comme McDonalds a à cœur d’encourager les jeunes talents, des arrangements étaient trouvés pour que la planification des (brillantes) interventions de Benoît en qualité d’équipier polyvalent tienne compte des changements intervenant dans le moment des représentations théâtrales (passant du samedi soir au samedi après-midi ou inversement).
C’est dans ce contexte qu’à la mi-février 2014, Benoît apprenait que la programmation du théâtre allait changer et qu’il était prévu qu’il participe à des représentations prévues pour les samedis 15 et 22 mars 2014 en début de soirée.
Benoît demandait alors au directeur du restaurant s’il lui était possible de prendre en en compte ce changement. Il lui était répondu que cela ne posait pas de problème et il lui était demandé d’écrire les dates des deux représentations sur un bout de papier pour pouvoir organiser la modification de la planification de Benoît.
Il était convenu que Benoît et le directeur du restaurant se revoient le 1er mars 2014 pour entériner le changement de disponibilité de Benoît. Cette rencontre n’ayant pu avoir lieu à l’heure prévue, Benoît laissait un courrier rappelant son indisponibilité pour les 15 et 22 mars en début de soirée et demandant un changement de sa planification à partir du mois d’avril.
N’ayant pas vu le planning modifié, Benoît demandait au directeur du restaurant si celui-ci se rappelait de son indisponibilité pour le 15 mars. Il lui était répondu oralement que c’était bon, qu’il n’y avait pas de problème.
Le 15 mars 2014 à 20 h 45, Benoît participait au théâtre du Nord-Ouest à la représentation de Richard II. Il se présentait ensuite au restaurant à 22 h 28 pour assurer la suite de son service. Il ne lui était alors adressé aucun courrier lui demandant des explications ou formulant des reproches à propos de son horaire d’arrivée le 15 mars.
Benoît n’est pas seulement un étudiant passionné par l’art dramatique. C’est également un salarié conscient. Le 18 mars 2014, il répondait à l’appel des organisations syndicales et participait à la journée de grève interprofessionnelle organisée pour protester contre le « pacte de responsabilité ».
Ce qui provoquait un mouvement de mauvaise humeur de la part du directeur du restaurant qui, par son courrier du 11 avril 2014, informait Benoît qu’il était dans l’impossibilité d’accepter sa demande de changement de disponibilité à partir du mois d’avril.
Mais Benoît devait aussi se révéler comme un syndicaliste consciencieux.
Le 14 avril 2014, le directeur du restaurant prenait connaissance du courrier de Benoît lui demandant l’autorisation de s’absenter pour participer à un stage organisé par la « formation syndicale CGT ».
La coupe était pleine.
Le 24 avril 2014, Benoît était convoqué à un entretien préalable à une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement et, par courrier du 15 mai 2014, le directeur du restaurant notifiait à Benoît son licenciement pour faute grave. La lettre de licenciement reprochait à Benoît le retard injustifié à son poste de travail survenu le samedi 15 mars 2014.
Le retard du 15 mars, qui n’avait jusqu’alors fait l’objet d’aucune remontrance particulière de la part de la direction du restaurant, devenait subitement un drame, plus d’un mois après, mais quelques jours après la découverte du sérieux avec lequel Benoît entendait se lancer dans le syndicalisme avec la CGT.
La Cour d’appel de Paris, intervenant en qualité de juge des référés, n’a pu que constater le trouble manifestement illicite constitué par un licenciement en réalité motivé par l’activité syndicale de Benoît.
Pour tenter de convaincre d’une absence de discrimination, la société McDonald’s a plaidé devant les juges que Benoît avait été traité avec impartialité, dans le cadre de la « lutte contre l’absentéisme », quatre de ses collègues de travail ayant été licenciés pour le même motif que celui inscrit dans la lettre de licenciement de Benoît.
La Cour d’appel a relevé que les autres salariés cités par McDonald’s avaient été licenciés pour « retards injustifiés et répétés » ou pour « absence injustifiée ».
Et les juges ont rappelé que l’article 8 du règlement intérieur applicable au McDo de Passy, consacré aux « retards et absences », distingue les « retards injustifiés et répétés » et « l’absence injustifiée » du premier retard et que celui-ci n’est pas considéré comme une cause de sanction disciplinaire.
C’est à la suite de son premier retard que Benoît a fait l’objet d’une procédure de licenciement pour faute grave.
Aveuglé par son anticégétisme primaire, le directeur du McDo de Passy, commettant une grosse faute de grammaire, a lu le règlement intérieur en ne faisant pas la distinction entre le pluriel et le singulier.
La Cour d’appel a également souligné la concomitance entre la demande de congé pour suivre la formation syndicale et l’engagement de la procédure de licenciement.
La discrimination syndicale a donc été appréhendée par le juge des référés et la société McDonald’s Paris Sud a été condamnée à poursuivre le contrat de travail de Benoît.
Le directeur du McDo de Passy va peut-être prendre le temps de lire l’arrêt rendu par la Cour d’appel et d’en retenir la leçon.
Lors de son prochain retour sur son lieu de travail et d’activité syndicale, Benoît peut connaître la joie de se voir accueilli par son directeur lui tendant les bras et déclamant : « Reviens, je ne te hais point ! »
 



Reconstituer la communauté de travail : encore et toujours ! (Chronique Ouvrière)

Mardi 18 août 2015 par Claude LEVY
Il aura fallu une assignation devant le TGI de Paris délivrée début juin par un « petit » syndicat , la CNT SOLIDARITÉ OUVRIÈRE, pour que de « grandes » Fédérations syndicales ouvrières dénoncent le 15 juin 2015, enfin, l’avenant illégal n° 15 du 25 février 2009 à la convention Collective Nationale de la manutention ferroviaire et travaux annexes qui prétendait interdire toute participation des salariés de la sous-traitance aux élections professionnelles des entreprises des donneurs d’ordre (essentiellement la SNCF et à la RATP) en infraction totale avec la loi du 20 août 2008.
Il faut dire que la « rouste » devant le TGI de Paris était certaine après l’annulation judiciaire des avenants du même type à la CCN des entreprises de propreté et à celle de la manutention aéroportuaire (voir Chronique Ouvrière : « l’avenant de la honte annulé par le TGI de Paris et « La Cour d’Appel n’admet pas la remise en cause conventionnelle de la communauté de travail »).
Un accord de substitution signé le 29 juin 2015 met fin définitivement à l’avenant illégal.
Manifestement les représentants de ces fédérations syndicales ouvrières sont des lecteurs assidus des articles publiés sur le site « Chronique Ouvrière » et notamment du livret mis à la disposition des organisations syndicales : « Reconstituer la Communauté de Travail ».
Gageons que cette unité syndicale retrouvée promettra des lendemains qui chantent aux travailleurs surexploités de ces branches...



Négociations obligatoires à l'entreprise: ce qu'il faut savoir.

Négociation annuelle obligatoire et délais.
L.2242-1 : « Dans les entreprises où sont constituées une ou plu- sieurs sections syndicales d’organisations représentatives, l’employeur engage chaque année une négociation sur les matières prévues par le présent chapitre. A défaut d’une initiative de l’employeur depuis plus de 12 mois suivant la précédente négociation, celle-ci s’engage obligatoirement...Lire la suite dans le doc ci-dessous 

NAO


Comptabilisation des temps de délégation : les socialistes volent au secours d’Air France contre la liberté syndicale ! (Chronique Ouvrière)

mercredi 10 juin 2015 par Marie-Laure DUFRESNE-CASTETS
La liberté syndicale est consacrée par la Constitution sous sa double forme de la liberté individuelle d’adhérer à un syndicat et de la liberté d’agir syndicalement.
Cette liberté fondamentale est garantie par les règles inscrites dans le Code du travail. A ce titre, le chef d’entreprise ou d’établissement est tenu de laisser, chaque mois, aux représentants du personnel un certain nombre d’heures nécessaires à l’exercice de leur mission. Ce temps, précise la loi, « est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale ».
Ainsi, pour tous les représentants du personnel, qu’ils soient élus ou mandatés, le crédit d’heures de délégation est mensuel et fixé à 10, 15 ou 4 heures, selon la taille de l’entreprise et le mandat exercé.
Par ailleurs, l’élément fort du dispositif mis en place par le législateur consiste dans l’obligation d’un décompte en heures, aucune autre forme de comptabilisation ne pouvant être imposée aux représentants du personnel. Cette interdiction est d’autant plus impérative à l’égard de l’employeur qu’un autre mode de décompte serait susceptible de porter atteinte au libre exercice des mandats.
Cette conception est logique, dans la mesure où une adaptation du décompte en jours transformerait le temps de délégation en un forfait. Il permettrait à l’employeur, de fixer le rythme et la durée des temps de délégation et interdirait leur fractionnement en fonction des besoins du mandat, contrairement au principe posé par la Cour de cassation.
Les représentants du personnel peuvent en effet fractionner les heures de délégation à leur guise, en fonction des besoins du mandat, le crédit pouvant même être pris en fractions d’heures. (voir : Cass. Soc. 11 décembre 2001, pourvoi 99-43650 ; Rep. Min. JO Sénat 13 juin 1962, n°2631, page 492)
Cette exigence d’une totale liberté d’utilisation du crédit d’heures interdit à l’employeur un contrôle a priori sur l’activité des délégués du personnel. Celui-ci n’a donc aucune autorisation à demander quand il veut s’absenter et s’il le fait, l’employeur ne peut la lui refuser. (Cass. Crim. 10 mars 1981, pourvoi 77-93791 ; Cass. Crim. 10 mars 1981, pourvoi 80-91570) A fortiori, l’employeur ne saurait contraindre les délégués à exercer leurs fonctions à certains moments ou sur une durée définis par lui. (Cass. Soc. 11 juin 2008, pourvoi 07-40823 ; Cass. Soc. 11 janvier 2006, pourvoi 03-47596)
Ces seules considérations suffisent à disqualifier tout autre mode de comptabilisation des heures de délégation.
Il ne doit pas être oublié que le contingent d’heures libres répond aux nécessités du mandat et que son utilisation doit exclusivement s’ordonner autour des missions attachées à ce mandat. Le principe du libre exercice de l’activité syndicale exige en effet que les délégués du personnel aient pleine possibilité d’utiliser à leur convenance leurs heures de délégation.
Pourtant, certains syndicats ont signé, notamment avec la société Air France, des accords collectifs de travail acceptant un décompte en jours, renonçant ainsi au principe d’autonomie du mandat de leurs représentants. D’autres ont parfois laissé s’instaurer un usage en ce sens. Or, il est incontestable que dans l’un et l’autre cas, ces dispositions doivent être considérées comme moins favorables que la loi, peu important que le nombre de jours accordés puissent aboutir à des temps de délégation un peu plus longs. En effet, la seule occurrence qu’un tel décompte interdise aux représentants du personnel de prendre les temps de délégation en fonction des besoins de leur mandat viole le principe fondamental d’autonomie dans l’exercice du mandat syndical, ce qui rend l’usage ou l’accord illicite et en toute hypothèse défavorable par rapport à la loi protectrice de la liberté syndicale. C’est pourquoi un tel usage ou accord est inopposable aux syndicats qui n’acceptent pas de renoncer à leurs droits.
Au demeurant, les tribunaux saisis ont condamné le procédé, enjoignant à la société Air France, sous astreinte, de rétablir la comptabilisation en heures des temps de délégation des représentants du personnel. Ces condamnations ont été prononcées aussi bien lorsque l’employeur prétendait instituer le décompte en jours par la voie d’un usage (CA Paris 27 mai 2013), que par voie d’accord collectif, (CA Paris 27 octobre 2014).
Enfin par un arrêt du 16 avril 2015 à l’encontre de la société Air France, la Cour de cassation, approuvant la décision rendue par la Cour d’appel de Paris le 27 mai 2013, a eu l’occasion de préciser que la violation des dispositions impératives contenues dans les articles L 2315-1 et suivants du code du travail constitue un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser. (Cass. Soc. 16 avril 2015, pourvoi 13-21531)
Plus récemment, le 18 mai 2015, le Tribunal de grande instance de Brest condamnait une filiale d’Air France, la société Hop ! Brit Air dans les mêmes termes.
La réaction d’Air France ne s’est pas faite attendre.
La société a profité de l’esprit du projet de loi Rebsamen, destinée à opérer des coupes sombres dans les droits syndicaux. Elle a donc dépêché ses émissaires au Parlement pour contrecarrer cette jurisprudence qui la dérangeait. En commission réunie à l’Assemblée, les députés socialistes Bruno Le Roux (Seine Saint Denis) et Joëlle Huillier (Isère) déposaient un amendement n°454 visant à insérer un nouvel article L 6524-6 dans le Code de l’Aviation Civile, dont le premier alinéa est ainsi rédigé : « Sauf accord collectif contraire, lorsque le représentant élu ou désigné est un personnel navigant exerçant l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6521-1, le crédit d’heures légal prévu aux articles L 2142-1-3, L. 2143-13, L. 2315-1, L. 2325-6, L. 2326-3 et L. 4614-3 du code du travail, ou le crédit d’heures conventionnel, est regroupé en jours. »
Soyons rassurés, les patrons peuvent rester sereins, le gouvernement socialiste veille sur leurs intérêts !
Ils savent que, lorsqu’ils estiment la vigilance du juge judiciaire dans son rôle de gardien des libertés fondamentales un peu trop sourcilleuse à leur goût, ils pourront trouver auprès des élus socialistes toute la compréhension qui leur permettra de ne pas tenir compte de ces empêcheurs d’exploiter sans entrave.
 



A propos de la personnalité juridique du CHSCT de la fonction publique (Chronique Ouvrière)

par Pascal MOUSSY, Marie Laure DUFRESNE-CASTETS


Plusieurs pages du récent ouvrage, « Le guide du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) » écrit par Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT sont consacrées au CHSCT dans la fonction publique (pp. 48 à 58).
Un passage a retenu notre attention et suscité, d’aborde notre étonnement, puis notre franche désapprobation. « Enfin, il ne semble pas que, à la différence des CHSCT relevant du droit du travail, auxquels la jurisprudence sociale a reconnu la personnalité juridique, que le CHSCT de la fonction publique d’Etat et de la fonction publique territoriale en soient pourvus. En tout cas, ni les textes qui leur sont applicables, ni la jurisprudence administrative n’en font état. Il s’en déduit que les CHSCT du secteur public n’ont pas, en particulier, la capacité pour agir en justice » (p. 58).
Il est tout à fait surprenant que ces éminents auteurs subordonnent la personnalité juridique des CHSCT du secteur public à une intervention législative ou réglementaire. Le principe a été clairement affirmé depuis 1954 que la personnalité juridique du groupement n’est pas une création de la loi.
Il sera ensuite relevé que, jusqu’à présent, à notre connaissance, aucune juridiction administrative n’a dénié aux CHSCT du secteur public la capacité de former un recours devant la juridiction administrative.
Les lignes qui suivent vont s’attacher à mettre en évidence que la personnalité juridique du CHSCT de la fonction publique n’est pas sérieusement contestable.
I. Depuis 1954, c’est la possibilité d’une expression collective pour la défense d’un intérêt licite qui est l’élément constitutif de la capacité de l’institution représentative du personnel à agir devant le juge civil.
La reconnaissance de la personnalité juridique d’une institution représentative du personnel n’est pas subordonnée à l’intervention du législateur.
Comme le rappellent Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT, dans le Guide du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) (p. 63), la reconnaissance légale de la personnalité civile du comité d’établissement est venue bien après l’attendu de principe qui a rendu célèbre l’arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 1954.
« Attendu que la personnalité civile n’est pas une création de la loi  ; qu’elle appartient, en principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes, par suite, d’être juridiquement reconnus et protégés ; que si le législateur a le pouvoir, dans un but de haute police, de priver de la personnalité civile telle catégorie déterminée de groupements, il en reconnaît, au contraire, implicitement mais nécessairement l’existence en faveur d’organismes créés par la loi elle-même avec mission de gérer certains intérêts collectifs présentant ainsi le caractère de droits susceptibles d’être déduits en justice » (Cass. Civ. 2e, 28 janvier 1954, D. 1954, 217).
Pour reprendre l’expression de Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT op. cit., 64), cet arrêt a consacré « l’approche technique et finaliste » de la personnalité civile des groupements. La thèse de la « réalité technique » repose sur « le constat d’une organisation collective » et la conception « finaliste » fait prédominer « le critère d’un intérêt collectif ».
Dans les conclusions qu’il a rendues sous l’arrêt du 28 janvier 1954 (JCP 1954, I, 7978), l’Avocat général LEMOINE a fait ressortir l’idée directrice qui a conduit à l’attendu de principe susmentionné.
« Il ne saurait être question, c’et l’évidence, de reconnaître la personnalité civile à tout groupement, quel qu’il soit et quels que soient les buts qu’il poursuive. Il importe que soient réunies un certain nombre de conditions qui ont été clairement dégagées par M. Le Professeur Waline dans son Traité de Droit administratif… Ces conditions sont au nombre de trois, nécessaires, mais suffisantes :
a) des intérêts licites, dignes, par suite, d’être socialement protégés et juridiquement reconnus ;
b) un certain lien entre ces intérêts qui permettre de les rattacher à un même sujet, en sorte qu’ils concourent au même but par les mêmes moyens ;
c) une possibilité d’expression de ce qu’exigent ces intérêts pour la satisfaction de leurs aspirations »
L’annotateur de l’arrêt dans la revue Dalloz a lui aussi souligné que la Cour de cassation s’était inscrite dans la démarche du Professeur WALINE qui désirait que les intérêts défendus par le groupement « soient non seulement dignes de protection sociale, mais liés entre eux et centrés sur le groupement lui-même » (G. LEVASSEUR, note sous Cass. Civ. 2e, 28 janvier 1954, D. 1954, 219).
On retrouve ici la condition qui avait déjà été posée par Léon MICHOUD. « Il s’agit de représenter sur la scène juridique l’intérêt collectif et permanent d’un groupe, et c’est encore ce groupe lui-même qui sera au fond le véritable titulaire du droit ».
Pour cela, « il faut que le groupe qui aspire à la personnalité ait une organisation capable de dégager une volonté collective qui le représentera dans les rapports juridiques » (L. MICHOUD, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, LGDJ, 1924, 115 et s.).
L’approche « technique et finaliste » a été reprise par la Cour de cassation lorsqu’elle a reconnu, par son arrêt du 17 avril 1991, la personnalité civile du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.
« La personnalité civile n’est pas une création de la loi. Elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par la suite d’être juridiquement reconnus et protégés. Dès lors, les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail institués par les articles L. 236-1 et suivants du Code du travail, qui ont pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l’établissement, ainsi qu’à l’amélioration de leurs conditions de travail et sont dotés, dans ce but, d’une possibilité d’expression collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge, ont la personnalité civile » (Cass. Soc. 17 avril 1991, n° 89-17993, Bull. V, n° 206).
Dans son commentaire de l’arrêt du 17 avril 1991 (Dr. Ouv. 1992, 302), Maurice COHEN a souligné qu’ « en réaffirmant que la personnalité civile « n’est pas une création de la loi », la Cour de Cassation souligne à nouveau l’inutilité d’une reconnaissance législative ou réglementaire de cette personnalité, au moins du droit du travail, dès lors que l’organisme considéré réunit les critères dégagés par la doctrine et la jurisprudence, à savoir, une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites ».
Il a également relevé que « la Cour de Cassation ne prend pas la peine de décrire les possibilités d’expression collective du C.H.S.C.T., tant celles-ci sont évidentes. En effet, les articles L. 261-1 et suivants du Code du Travail, auxquels elle se réfère, prévoit que le C.H.S.C.T. procède à des analyses, suscite des initiatives, est consulté par l’employeur, donne son avis sur des documents, des rapports, un programme, prend des décisions et adopte des résolutions comme un comité d’entreprise, établit des procès verbaux de ses réunions, peut faire appel à un expert, etc. Tout cela constitue des décisions collectives nécessitant des votes internes ».
La reconnaissance de la personnalité morale du CHSCT lui ouvre la possibilité d’agir en justice pour la protection de ses intérêts propres, qui se distinguent de ceux de ses membres pris individuellement.
Il peut notamment agir, au civil, lorsque l’employeur n’a pas respecté son obligation de consultation ou pour contester la régularité de son information/consultation au regard des modalités de celle-ci (voir, à ce sujet, Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT op. cit., 385 et s.).
Le CHSCT est également fondé à agir en justice pour la défense de l’intérêt collectif des travailleurs exposés à des risques pour leur santé ou pour leur sécurité (voir Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT op. cit., 387 et s.).
Il a notamment été jugé par la Cour d’appel de Paris, à l’occasion du contentieux suscité par la mise œuvre d’une réorganisation susceptible d’exposer des salariés à des risques psycho-sociaux, que le CHSCT , qui a la personnalité morale, est recevable à demander l’annulation du projet de réorganisation mis en cause eu égard à ses prérogatives d’institution représentative du personnel spécialisée dans les questions relatives aux conditions de travail des salariés de l’entreprise dans les domaines de la santé, de l’hygiène et de la sécurité et qu’il a donc un intérêt certain, né et actuel à ce que la mise en place de la réorganisation se fasse dans le respect des textes légaux et conventionnels relatifs à la santé et à la sécurité des salariés concernés dans leur établissement (CA Paris, 13 décembre 2012, n° 12-00303, RJS 3/13, n° 209).
II. La défense d’un intérêt digne d’être juridiquement reconnu et protégé permet à l’institution représentative dotée par la loi d’une possibilité d’expression collective d’exercer un recours devant le juge administratif.
En ce qui concerne la capacité d’agir des groupements devant les juridictions administratives, la règle est clairement exposée. « Les institutions et groupements de personnes doivent avoir la personnalité morale (ou juridique) pour être capable d’agir en justice » (R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, 13e éd., 441).
Cette exigence de l’acquisition de la personnalité morale s’oppose à la recevabilité des recours exercés par des « services non personnalisés relevant des diverses institutions publiques et privées » (voir R. CHAPUS, op. cit., 441).
Dans le contentieux administratif du travail, le Conseil d’Etat refuse d’admettre la recevabilité du recours formé par une section syndicale. La section syndicale est en effet considérée comme une simple « émanation » du syndicat, qui ne présente pas les conditions requises pour se voir reconnaître la personnalité morale (voir CE 26 avril 1989, Sect. synd. CFDT de la chambre de commerce et d’industrie de Nantes, n° 16172, Rec. 837 ; CE 30 juillet 2003, Synd. CGT des ouvriers des parcs et ateliers du service des voies navigables du Nord-Pas de Calais, n° 240381, DA 2003, n° 221).
Cette jurisprudence a repris les arguments exposés par la doctrine qui insistait sur l’absence des « possibilités d’expression collective » de la section syndicale.
« C’est en définitive sur le plan des « possibilités d’expression collective » que le choix paraît s’imposer. Certes, sur le plan de l’organisation proprement dite, la section aura, comme un syndicat, une assemblée générale, ses adhérents ayant le droit, comme l’a rappelé le Tribunal de grande instance de Paris, de se réunir dans l’enceinte de l’entreprise ; si elle est importante, elle possèdera un bureau faisant office de Conseil d’administration. De même elle disposera de certains moyens matériels, prévus par la loi et précisés par accord, (panneaux d’affichage, local).
Mais ses organes ne présentent pas d’autonomie suffisante par rapport à ceux du syndicat dont elle émane… Or les délégués sont juridiquement désignés par le syndicat lui-même (art. L. 412-11), même si en fait ils sont proposés par les membres de la section et si, par ailleurs, ils sont dans l’entreprise l’organe de la section en même temps que le représentant du syndicat » (J. M. VERDIER, Syndicats et droit syndical, 2ème éd., volume II, Le droit syndical dans l’entreprise, 168).
« Cette inexistence d’organes propres à la section en dehors des délégués chargés par l’article 8 de la loi de représenter le syndicat, et l’absence de toute formalité de constitution de la section syndicale ainsi que la désignation de ces délégués , nous conduisent à refuser à la section syndicale d’entreprise toute personnalité juridique, à moins qu’elle n’ait pris la forme d’un syndicat d’entreprise… La section syndicale n’est pas un groupement de personnes distinct du syndicat. Ses membres cotisent au syndicat, et celui-ci a seul qualité pour désigner ou révoquer les délégués ayant pour mission de le représenter » (J. SAVATIER, Dr. Soc. 1970, 236).
Mais la capacité d’agir du comité d’entreprise devant la juridiction administrative a été nettement affirmée par l’arrêt du Conseil d’Etat du 22 décembre 1982, Comité central d’entreprise de la Société française d’équipement pour la navigation aérienne (Rec. 435). La personnalité du comité d’entreprise ne souffre d’aucune contestation. Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 22 décembre 1982, le ministre de la Défense soutenait que le comité central d’entreprise n’avait pas la capacité pour agir devant la juridiction administrative contre des décisions du gouvernement ayant provoqué une augmentation du capital de la Société française d’équipement pour la navigation aérienne, renoncé à souscrire à cette augmentation de capital et invité les autres actionnaires publics à ne pas y souscrire.
Le Conseil d’Etat a rejeté la fin de non-recevoir qui lui était présentée en soulignant que « le Comité d’entreprise, qui a la capacité d’ester en justice et qui a qualité pour déférer au juge de l’excès de pouvoir notamment des mesures qui sont de nature à affecter les conditions d’emploi et de travail du personnel dans l’entreprise, est recevable à demander l’annulation des décisions attaquées ».
Il est particulièrement intéressant de relever que le ministre de la Défense faisait valoir que les dispositions du Code du travail affirmant la personnalité civile du comité d’entreprise se limitaient aux seules attributions concernant la gestion des « œuvres sociales » de l’entreprise.
Le commissaire du Gouvernement Alain BACQUET, qui a été suivi par le Conseil d’Etat, a invité à écarter la fin de non-recevoir en rappelant que, dès le 28 janvier 1954, la Chambre civile de la Cour de cassation avait reconnu la capacité pour agir aux comités d’établissement alors que la loi était muette sur cette question et qu’il paraissait difficile de ne pas reconnaître au comité central d’entreprise la capacité et la qualité pour déférer au juge de l’excès de pouvoir des décisions administratives intervenues dans l’ordre économique qui étaient nécessairement de nature à influer sur les conditions des salariés de l’entreprise (voir A. BACQUET, conclusions sous CE 22 décembre 1982, RDP 1983, 502 et s.). A partir de l’instant où un groupement est pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés, il ne saurait lui être dénié la capacité d’agir aussi bien devant le juge civil que devant la juridiction administrative.
III. Il est légalement reconnu au CHSCT de la fonction publique d’Etat la possibilité d’une expression collective qui lui confère la capacité d’agir devant la juridiction administrative pour faire respecter ses prérogatives en matière de protection de la santé ou de la sécurité des agents dans leur travail.
L’article 10 de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à « la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique » a posé le principe de la mise en place du CHSCT dans la fonction publique d’Etat. Les dispositions légales indiquent que, dans toutes les administrations de l’Etat et dans tous les établissements de l’Etat ne présentant pas un caractère industriel ou commercial, « le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale des agents dans leur travail, à l’amélioration des conditions de travail et de veiller à l’observation des prescriptions légales prises en ces matières ».
Elles précisent que « le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail comprend des représentants désignés par les organisations syndicales. Seules les représentants désignés par les organisations syndicales prennent part au vote ».
Les modalités d’application de l’article 10 de la loi du 5 juillet 2010 ont été fixées par le décret n° 2011-774 du 28 juin 2011 et l’application des dispositions de ce décret a elle-même fait l’objet d’une circulaire de la Direction Générale de l’Administration et de la Fonction Publique en date du 9 août 2011.
Il a été souligné par cette circulaire que « la transformation des CHS en CHSCT est une avancée majeure pour la prise en compte des conditions de travail dans la fonction publique ».
Il ressort de la lecture des dispositions légales et réglementaires relatives à la mise en place du CHSCT dans la fonction publique d’Etat que les règles gouvernant la composition de ce CHSCT sont « très proches de celles concernant le CHSCT du secteur privé » (Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT op. cit., 53) et que ses compétences et ses prérogatives sont analogues à celles du CHSCT du secteur privé : « Le mimétisme des dispositions applicables au secteur privé est particulièrement flagrant s’agissant de la détermination de la compétence et des prérogatives des CHSCT de la fonction publique » (Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT op. cit., 54).
Il est incontestable que, comme le CHSCT du secteur privé, le CHSCT de la fonction publique est pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés.
La « possibilité d’expression collective » résulte de l’existence d’une instance dont les contours sont nettement délimités et qui peut être amenée à prendre des décisions d’une manière collective.
Cette instance spécifique de représentation du personnel comprend des représentants de l’administration et des représentants du personnel, étant précisé que seuls les représentants du personnel sont appelés à prendre part au vote.
Les « intérêts » que le CHSCT est chargé par la loi de défendre sont la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des agents dans leur travail et l’amélioration de leurs conditions de travail.
La défense de ces intérêts confère au CHSCT de la fonction publique un certain nombre d’attributions : notamment, une capacité d’intervention et d’enquête sur les risques professionnels, un pouvoir d’enquête en matière d’accidents du travail, d’accidents de service ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel, un droit d’alerte en cas de danger grave et imminent et un droit à être consulté sur tout projet d’aménagements importants modifiant les conditions de santé, de sécurité ou les conditions de travail des agents.
Arrêtons-nous un instant, à titre d’exemple, sur l’hypothèse qui verrait l’administration ne pas respecter son obligation de consultation du CHSCT. Les représentants du personnel se verraient donc priver du droit d’exprimer un avis sur des mesures susceptibles d’avoir des répercussions sur la santé, la sécurité ou les conditions de travail des agents.
Il s’agirait d’une remise en cause des attributions du CHSCT pris en sa qualité d’institution de représentation du personnel ayant pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale des agents dans leur travail ainsi qu’à la l’amélioration des conditions de travail.
Aucune disposition légale ne reconnaît expressément au CHSCT, dans le secteur privé, la capacité d’agir en justice lorsque l’employeur n’a pas respecté son obligation de consultation ou lorsque l’information/consultation est intervenue dans des conditions irrégulières. Mais il est acquis que la remise en cause du droit à la consultation du CHSCT lui confère la capacité à agir devant le juge civil pour que soient prises les mesures visant à l’effectivité de ce droit ou pour obtenir réparation du préjudice causé par le comportement fautif de l’employeur (voir, à ce sujet, Grégoire LOISEAU, Laurence PECAUT-RIVOLIER et Pierre-Yves VERKINDT op. cit., 385 et s).
Si l’on réfère au « mimétisme » ci-dessus mentionné, il serait absolument inconcevable que le CHSCT de la fonction publique soit privé du droit reconnu au CHSCT du secteur privé d’agir devant le juge lorsque ses prérogatives en matière de consultation n’ont pas été respectées.
Le CHSCT de la fonction publique est sans aucun doute un groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés. Dénier au CHSCT de la fonction publique le droit d’agir devant la juridiction administrative lorsqu’a été méconnu son droit d’émettre un avis sur une mesure susceptible d’avoir des répercussions sur la santé, la sécurité ou les conditions de travail des agents serait la négation même de « l’avancée majeure pour la prise en compte des conditions de travail dans la fonction publique » qui a été présentée comme ayant été mise en œuvre par la loi du 5 juillet 2010 lorsqu’elle a mis en place le CHSCT dans la fonction publique.
Depuis 1954, il a été clairement affirmé, de manière constante, que la personnalité juridique d’un groupement n’est pas une création de la loi et que cette personnalité « appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés ».
Il résulte sans aucune ambiguïté des dispositions de la loi du 5 juillet 2010 et du décret du 28 juin 2011 que le CHSCT de la fonction publique d’Etat réunit les conditions requises pour être un groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés.
Le silence des dispositions légales et réglementaires ne constitue aucunement un obstacle à la reconnaissance de la personnalité juridique du CHSCT de la fonction publique d’Etat.
C’est le contentieux qui donnera au juge administratif l’occasion de tirer toutes les conséquences de l’extension à la fonction publique du CHSCT tel qu’il a été conçu par le droit du travail.
Il ne pourra qu’affirmer la pleine légitimité du CHSCT de la fonction publique à exercer un recours lorsque l’administration a méconnu ses prérogatives d’expression collective dans l’intérêt de la protection de la santé ou de la sécurité des agents dans leur travail ou de l’amélioration de leurs conditions de travail.


17/05/2015
 



A propos de l’abattement illégal pour frais professionnels dans la branche de la "propreté" (Chronique Ouvrière)

En toute illégalité, les entreprises de « propreté » pratiquent un abattement sur l’assiette de calcul des cotisations sociales des salariés de la branche en assimilant les ouvriers de nettoyage de locaux aux ouvriers du bâtiment, prétextant de la doctrine fiscale en la matière.
Cette déduction mis en place historiquement par décret du 17 novembre 1936, à une époque où les ouvriers nettoyeurs étaient souvent embauchés par des entreprises de bâtiment, ne se justifie plus aujourd’hui.
En effet, dans 99% des cas, les entreprises de propreté n’ont plus aucune activité dans le bâtiment et les ouvriers du nettoyage ne supportent plus aucune charge de caractère spécial au titre de l’accomplissement de leurs missions, ce qui est une condition fixée par l’article 1 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales.
La pratique illégale de cette déduction forfaitaire est particulièrement injuste pour les salariés de la branche de la propreté, dont les salaires sont très bas, et qui subissent du fait de cette déduction une minoration de tous leurs droits sociaux, établis sur l’assiette de calcul des cotisations à savoir notamment :
—  indemnités journalières en cas d’arrêt de travail minorées de 8%,
—  complément employeur et prévoyance en cas d’arrêt de travail minorés de 8%,
—  allocations chômage minorées de 8%,
—  allocations retraite minorées de 8%.
Cette injustice, parmi d’autres, n’est nullement compensée par la légère diminution des charges salariales, de l’ordre de 17 € par mois pour un SMIC à temps complet (1 450 € x 8% x 15% et non 23% car la CSG et la CRDS ne sont pas impactées par l’abattement).
Au surplus, cette déduction forfaitaire participe à un véritable dumping social par l’externalisation de plus en plus importante, notamment, des services de l’hébergement dans le secteur de l’hôtellerie, la branche des hôtels café restaurant ne bénéficiant d’aucune déduction de ce type.
Dans un arrêt en date du 20 janvier 2012 n° 10-26092, la Cour de Cassation a condamné la pratique de la déduction forfaitaire pour les salariés travaillant sur un seul site, rappelant d’une part que les ouvriers du nettoyage ne sont pas spécifiquement visés par l’article 5 de la section « traitements et salaires » du code général des impôts et d’autre part que les ouvriers du bâtiment visés par cet article ne sont pas ceux qui travaillent en usine ou en atelier, c’est-à-dire sur un seul site.
Pour tenter de contrer cette jurisprudence, simple retranscription de la loi, les ministres des affaires sociales et des finances ont rédigé une circulaire ministérielle, adressée à l’ACOSS, afin de bloquer les actions des agents de l’URSSAF.
Aux termes de cette circulaire du 8 novembre 2012, feignant de se soucier des conditions de travail des ouvriers de la branche, les ministres concernés demandent aux agents de contrôle de ne plus retenir la condition de « multi sites » pour valider l’abattement pratiqué !
Il est annoncé comme étant une contrepartie la limitation de l’abattement à 9 puis 8% au 1er janvier 2014.
Si, pour le moment, cette lettre ministérielle risque de bloquer les agents de contrôle concernés, rien n’empêche des salariés et/ou des syndicats de contester devant les conseils de prud’hommes et/ou les tribunaux de grande instance l’application de cet abattement.
En effet une lettre ministérielle, assimilable à une instruction ou une circulaire ministérielle, n’a pas force de loi et ne s’impose pas au juge judiciaire (Cassation sociale 13 novembre 1990 n° de pourvoi : 89-12826 ; 23 mars 1982 n° de pourvoi : 80-16648).
Il n’appartient pas aux Ministres de réécrire la loi à leur guise en dehors du parlement !
C’est dans ce sens qu’a jugé le 8 janvier 2015 le Conseil de Prud’hommes de PARIS dans une affaire récente opposant une femme de chambre à une société de propreté hôtelière.
On relèvera avec intérêt que la Cour de cassation retient par application de l’article L511-1, devenu sur ce point L1411-1 du code du travail, la compétence du Conseil de prud’hommes pour ce type de demandes car il s’agit d’une obligation résultant pour l’employeur du contrat de travail (12/02/2003 n°01-40676, 28/6/2006 n°04-43969, 31/10/2006 n°05-40302).
Et avec encore plus d’intérêt qu’aucune prescription n’est opposable aux demandes de dommages et intérêts relative à cette pratique illégale (Cassation sociale 9 juillet 2014 n° de pourvoi : 13-23551).
  mardi 21 avril 2015 par Claude LEVY



Fiche juridique: Lettre recommandée électronique

L'envoi d'une lettre recommandée par voie électronique est désormais autorisé par la loi. Des règles précises encadrent cette pratique. Consulter la fiche juridique

Fiche juridique


Les droits rechargeables: les chômeurs lésés par les nouvelles règles d’indemnisation

Avec le nouveau système d’indemnisation entré en vigueur en octobre, plusieurs centaines de chômeurs se trouvent lésés.
A l’origine du problème, une mesure phare de la convention d’assurance chômage entrée en vigueur depuis octobre et qui vise les chômeurs indemnisés: les droits rechargeables. Son coût global avait été estimé à plusieurs millions d’euros, au moment de l’accord de la convention, valable deux ans.
Ce mécanisme permet à un chômeur de préserver des droits à indemnisation en cas de reprise d’emploi alors qu’il en perdait une partie auparavant. Revers de la médaille: lorsqu’un salarié perd son emploi, il doit épuiser ses anciens droits à indemnisation, s’il lui en reste, avant d’en obtenir de nouveaux. Il peut donc se trouver pénalisé temporairement si ses anciens droits sont inférieurs aux nouveaux.
Témoignage :
Sarah, 35 ans médecin en région parisienne, qui a financé une partie de ses études en étant infirmière à temps partiel, rémunérée environ 1.300 euros nets par mois. Après plusieurs longs CDD en tant que médecin à 3.800 euros par mois, sa «vie a changé» lors de son ouverture de droits auprès de Pôle emploi.
«Je me retrouve avec 335 jours de droits à liquider sur la base de mon ancien travail d’étudiante», déplore la jeune médecin qui après avoir reçu un peu plus de 500 euros d’allocations a dû «prendre le premier travail qui se présentait». Elle évoque une «cercle vicieux».
«Coincée jusqu’en juin» sur un CDD à temps partiel où elle gagne entre 700 et 1.300 euros par mois en fonction du nombre de gardes effectuées, Sarah estime que «cette loi lèse les gens qui font tout pour évoluer».
C’est une situation scandaleuse pour laquelle aucune réponse valable n’est donnée, et là, c’est encore les mêmes qui trinquent : kabrit bwè, mé cé mouton ki sou !


 22-03-2015



Un CHSCT du Ministère du travail obligé de saisir le Tribunal Administratif pour contraindre l’administration à mener l’enquête obligatoire suite à une alerte Danger Grave et Imminent (Chronique Ouvrière)

mercredi 25 février 2015 par Gérald LE CORRE (CGT) et Magali MARION (SUD)
 
TA Rouen Le 4 décembre 2014.pdf
Les services de l’inspection du travail sont en pleine restructuration. En Haute Normandie, les conditions de mises en œuvre de la réforme le 15 septembre 2014 ont eu des effets directs sur la santé des agents dont certains ont été retrouvés en pleurs tandis que d’autres étaient arrêtés par leurs médecins. Compte tenu de la situation de risque, ayant déjà entrainé des dommages pour certains agents, cinq membres du CHSCT ont rédigé un avis d’alerte de Danger Grave et Imminent (DGI) sur la base de leurs constats circonstanciés et ont exigé la tenue de l’enquête réglementaire prévue par l’article 5-7 du décret 82-453 [1]applicable pour la fonction publique d’Etat.
Moins de 48h après, le président du CHSCT faisait état du refus de l’administration de diligenter l’enquête au motif que les risques psycho-sociaux seraient hors champs de compétence de la procédure d’alerte. En outre il apparait qu’il n’entendait pas réunir le CHSCT, ce qui doit être le cas lors de divergence sur la réalité du Danger.
Soutenus par les syndicats CGT et Sud Travail, les cinq membres du CHSCT ont décidé de saisir le Tribunal Administratif en référé en vue d’imposer la réalisation de l’enquête. Considérant que le refus du président ne pouvait pas s’analyser en une décision administrative, l’enquête devant être automatique selon le décret, ils ont saisi le TA sous la forme d’un référé mesures utiles [2]. Tel n’a pas été le point de vue de l’Administration et du tribunal qui a rejeté la demande au motif que le refus du DIRECCTE s’analysait en une décision administrative [3].
Cette décision n’a pas découragé les membres du CHSCT qui ont déposé quelques jours après deux requêtes distinctes, l’une en référé et l’autre au fond en vue d’obtenir la suspension de la décision administrative de refus d’enquête et une injonction pour que l’enquête soit réalisée. Dans la procédure, l’Administration défendait qu’elle n’était pas tenue de réaliser l’enquête compte tenu qu’elle disposait d’un pouvoir d’appréciation sur la réalité du DGI. En outre, elle défendait l’idée que les auteurs de l’alerte devaient apporter la preuve de l’existence d’une situation de Danger Grave et Imminent, ce qui revient à dire que les auteurs de l’alerte devraient faire l’enquête approfondie avant d’agir, enquête qui selon les textes en vigueur, ne peut se faire qu’avec un représentant de l’Administration… Un tel raisonnement était voué à l’échec, raison pour laquelle le TA de Rouen a, dans sa décision du 4 décembre 2014 [4], suspendu la décision de refus d’enquête et ordonné la réalisation de celle-ci sous un délai de 8 jours.
Cette décision, rapidement diffusée par les équipes syndicales du Ministère du Travail, aura déjà été utile dans d’autres régions où des présidents de CHSCT s’apprêtaient eux aussi à ne pas respecter la réglementation sur ce point.
Pour le Ministère du travail, cette décision, qui pourtant ne correspond qu’à l’obligation réglementaire, apparait comme insupportable. Ainsi, le 23 décembre 2014, le Ministère déposait un recours au Conseil d’Etat pour faire annuler la décision du 4 décembre 2014. L’affaire n’est donc pas terminée sur le plan juridictionnel d’autant qu’elle doit aussi donner lieu à un jugement au fond.
Si les conclusions de l’enquête ne sont pas encore connues, on peut s’attendre à de nouvelles difficultés. En effet, dans le passé, la DIRECCTE a refusé de saisir l’inspection du travail comme l’oblige le décret en cas de défaut d’accord sur les mesures à prendre suite à l’enquête.
Rappelons que dans le secteur privé, le président de CHSCT qui s’oppose à la mise en œuvre de l’enquête s’expose à une sanction pénale pour délit d’entrave, ce qui explique que les enquêtes sont en générales réalisées, même si les directions font tout pour freiner l’activité des membres de CHSCT. Dans la fonction publique, il n’existe pas de sanction pénale, ce qui explique en grande partie que des pans entiers de la réglementation, notamment sur le fonctionnement des CHSCT, ne sont pas respectés.
A l’heure ou le Medef, voir le gouvernement, souhaite supprimer les CHSCT de droit privé, de nombreux combats restent à mener pour que les CHSCT de la fonction publique puissent obtenir le pouvoir qui doit être le leur pour la défense des conditions de travail des agents. A ce jour, l’administration continue à défendre le fait que le CHSCT de la fonction publique n’aurait pas la capacité juridique lui permettant d’agir en justice.
La bataille menée actuellement par le CHSCT de la DIRECCTE, la CGT et Sud Travail repose sur des objectifs qui intéressent toute la fonction publique. Il s’agit :
De faire reconnaitre l’obligation de consulter le CHSCT avant toute réorganisation ayant des conséquences sur les conditions de travail.
— De faire juger qu’il y a toujours URGENCE à agir lorsque la santé des agents est en jeu, et que l’action en référé est justifiée.
— D’obtenir la reconnaissance de la personnalité juridique du CHSCT à agir devant les tribunaux
— D’obtenir, à défaut de budget, le paiement des honoraires de l’avocat du CHSCT par l’administration,
— De forcer l’administration à produire les documents obligatoires (bilan annuel - programme de prévention, document unique...), à répondre aux questions des élus sur les risques identifiés…
— Et enfin d’obtenir la suspension par le TA en référé des réorganisations pathogènes comme cela est possible dans le privé depuis l’arrêt SNECMA.



Le référé-liberté lancé par le patron n’a pas marché ! Le préfet avait raison de fermer temporairement l’établissement nettoyé par un faux "auto-entrepreneur"

mardi 6 janvier 2015 par  Pascal MOUSSY            
 
Conseil d’État Le 11 Novembre 2014

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-6 du Code du travail que l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsqu’il est fourni directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui placent l’intervenant censé avoir une activité commerciale dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci et que, dans ce cas, la « dissimulation d’emploi salarié » est avérée si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement par ce moyen à l’accomplissement des obligations incombant à l’employeur à l’article L. 8221-5 du même code (à savoir, la déclaration préalable à l’embauche, la délivrance d’un bulletin de paie, la mention sur ce dernier du nombre d’heures de travail réellement effectuées ou les déclaration relative aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale).
 
L’article L. 8272-2 du Code du travail prévoit que si l’autorité administrative a connaissance d’un procès-verbal relevant l’infraction de « travail dissimulé », elle peut, « si la proportion de salariés concernés le justifie, eu égard à la répétition ou la gravité des faits constatés, ordonner par décision motivée la fermeture de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction, à titre provisoire et pour une durée ne pouvant excéder trois mois ».
 
C’est en vertu de ces dispositions que le préfet de police a décidé la fermeture immédiate pour quinze jours de l’établissement exploité par la société IDEAC, spécialisée dans l’activité des « autres enseignements », après avoir appris qu’une personne employée par cette société en qualité d’« auto-entrepreneur » pour assurer des tâches de nettoyage des locaux de réunion et de loisirs qu’elle met à la disposition de sa clientèle, exerçait en réalité cette activité dans les conditions du salariat et n’avait, intentionnellement, fait l’objet de la part du gérant de la société d’aucune déclaration d’emploi salarié.
 
Mettant en avant une atteinte grave et manifestement illégale aux « libertés fondamentales du commerce et de l’industrie », la société IDEAC a entrepris un référé-liberté afin d’obtenir l’annulation de l’arrêté préfectoral ordonnant la fermeture provisoire de l’établissement.
 
Le juge des référés administratif n’a pas été convaincu par les arguments qui tentaient de convaincre du caractère liberticide de la décision préfectorale.
 
Il a considéré qu’il résultait de l’instruction et des éléments recueillis lors de l’audience publique tenue par le juge des référés que le préfet de police n’avait pas qualifié les faits de manière manifestement inexacte en estimant que la situation de travail de la personne qui nettoyait les locaux de la société IDEAC revêtait le caractère de l’emploi salarié. Il était notamment apparu que la société IDEAC était, à la date des faits reprochés, la seule à employer les services de l’intervenant, auquel elle fournissait l’ensemble des instruments nécessaires à son activité et que le détail des tâches confiées à ce dernier l’était par voie d’instructions directes du gérant de la société, la consistance précise du service à rendre n’étant pas mentionnée dans « l’accord de prestation de service » conclu entre la société IDEAC et l’intervenant.
 
Le juge des référés administratif a également considéré que l’autorité préfectorale n’avait pas qualifié les faits de manière manifestement inexacte en estimant qu’ils étaient constitutifs de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié après avoir relevé que l’attestation de l’intervenant, versée au dossier par la société IDEAC, aux termes de laquelle il avait volontairement choisi le statut d’« auto-entrepreneur », n’était pas des plus probantes. Il résultait en effet des déclarations de l’intervenant portées au procès-verbal dressé par le contrôleur du travail que ce choix, à la supposer libre lui avait été suggéré par la société IDEAC. Il s’agissait en fait de la nième version de la liberté revue et corrigée par la nécessité.
 
Le juge des référés a enfin considéré que le préfet de police n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en fixant à quinze jours la durée de la fermeture des locaux eu égard à la gravité du recours à un faux statut de travailleur indépendant qui avait permis de faire travailler l’intervenant à un tarif horaire inférieur minimum légal.
 
Après avoir minutieusement expliqué en quoi la décision de fermeture temporaire décidée par le préfet de police n’avait porté d’atteinte grave et manifestement illégale à la liberté du commerce et de l’industrie, le Conseil d’Etat a indiqué qu’il n’y avait aucunement besoin d’examiner s’il existait un situation d’urgence justifiant que soit prise une mesure de nature à sauvegarder la liberté fondamentale revendiquée par la société IDEAC.
 
Après avoir pris connaissance de l’ordonnance rendue par le Conseil d’Etat, l’ « auto-entrepreneur » qui a subi le joug du salariat, pourrait, en toute liberté, ouvrir un front prud’homal pour obtenir la condamnation de la société IDEAC à lui verser le salaire dont il a été privé pendant la fermeture de quinze jours ordonnée par la décision préfectorale.
 
Cette fermeture temporaire de l’établissement au sein duquel il exerçait son activité de nettoyage ne correspondait pas un période de chômage partiel. Elle n’intervenait pas plus à la suite d’un conflit collectif ayant été à l’origine d’une « situation contraignante » de nature à libérer l’employeur de son obligation de fournir du travail au salarié tout à fait disposé à mettre à disposition sa force de travail.
 
Une fois constatée l’indéniable relation de subordination mis en évidence par le juge des référés administratif, la formation de référé du conseil de prud’hommes aurait tous pouvoirs pour ordonner à la société IDEAC de verser, à titre provisionnel, le salaire dont a été privé son préposé au nettoyage des locaux pendant la période de fermetur



Prescription, piège à c...

Il reste moins de 19 mois au gouvernement pour abroger la loi du 14 juin 2013, notamment sur les délais de prescription en matière prud’homale
Concernant la prescription sur les demandes de nature salariale, la loi dite de « sécurisation » du 14 juin 2013 a réduit, en matière de demandes portant sur des rappels de salaires, la prescription de cinq ans à trois ans.
Toutefois les dispositions transitoires de cette loi précisent, concernant l’application aux prescriptions en cours :
Article 21-V : « Les dispositions du Code du Travail prévues aux III et IV du Code du Travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure »
Ces dispositions reprennent les dispositions générales du code civil en matière de modification des délais de prescription :
Art 2222 Code Civil alinéa 2 : « En cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
Ainsi, les demandes de rappels de salaires non prescrites à la date du 17 juin 2013, date d’entrée en vigueur de la Loi nouvelle, bénéficient d’un nouveau délai de prescription de trois ans à compter du 17 juin 2013 sans que la durée totale puisse excéder cinq ans.
La réduction du délai de prescription n’a d’effet que lorsque la durée restante du délai pour agir est supérieure au nouveau délai de prescription réduit.
Une demande au titre de l’année 2012, qui aurait pu être formée jusqu’au 31 décembre 2017 selon la prescription quinquennale de la Loi ancienne, ne sera plus recevable que jusqu’au 17 juin 2016 (17 juin 2013 + 3 ans).
En revanche, lorsque la durée restant à courir du délai de prescription est inférieure au nouveau délai réduit de trois ans, la loi nouvelle n’a pas pour effet de le réduire.
Par exemple, les demandes de rappels de primes, éléments de la rémunération, dues au 31 décembre 2009 et 31 décembre 2010 sont respectivement recevables jusqu’aux 31 décembre 2014 et 31 décembre 2015.
Ces prescriptions étaient en cours à la date du 17 juin 2013 et bénéficient donc d’un nouveau délai de prescription de trois ans à compter du 17 juin 2013, jour d’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder cinq ans, ce qui porte respectivement la date butoir de recevabilité de ces demandes aux 31 décembre 2014 et 17 juin 2016 (17 juin 2013 + 3 ans).
Les demandes de rappels de nature salariale sont donc incontestablement recevables au regard des délais de prescription quinquennale jusqu’au 17 juin 2016.
C’est dans ce sens qu’a tranché la Cour d’appel de PARIS dans un arrêt en date du 25 septembre 2013 en motivant sa décision uniquement sur l’application de l’article 2222 du Code Civil sans faire nullement référence à la loi du 17 juin 2008.
Même si avec cet argumentaire les salariés peuvent obtenir un sursis, le peuple de « gauche » n’a pas oublié et n’oubliera pas qui a fait cadeau au patronat 40% ( 3 ans au lieu de 5) des rappels dus aux salariés qui, comme chacun le sait, surtout dans les PME-PMI, ont toute liberté pour attaquer leur employeur aux prud’hommes, alors qu’ils sont toujours dans l’entreprise, quand il ne leur paye pas leurs heures supplémentaires, ne respecte pas la convention collective etc..etc..



Le droit de grève doit être respecté dans l’hôtellerie !

lundi 3 novembre 2014 par Claude LEVY
 
Le juge des référés du Tribunal de grande instance de PARIS vient de rappeler le 28 octobre 2014 la société ROYAL MONCEAU à ses obligations quant à l’interdiction d’employer des « extra » pour remplacer des salariés en grève.
Si la loi n’interdit pas à l’employeur d’organiser l’entreprise afin d’assurer la continuité de son activité pendant un mouvement de grève elle prohibe expressément de recourir à des salariés sous contrats à durée déterminée ou encore à des travailleurs temporaires (article L. 1251-10, 1° du code du travail) afin de procéder au remplacement des salariés grévistes.
L’ « extra » dans l’hôtellerie et la restauration n’est rien d’autre qu’un salarié sous contrat à durée déterminée dit « d’usage », en général d’une journée.
En agissant ainsi le ROYAL MONCEAU contrevient aux dispositions de l’article L1242-6 du code du travail : « - Outre les cas prévus à l’Article L1242 5, il est interdit de conclure un contrat de travail à durée déterminée :
1º ) Pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail ;
2º ) Pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par voie réglementaire, dans les conditions prévues à l’Article L4154 1. L’autorité administrative peut exceptionnellement autoriser une dérogation à cette interdiction dans des conditions déterminées par voie réglementaire. »
La répression est prévue par l’article L1248-3 :
« - Le fait de méconnaître les dispositions des articles L. 1242 5 et L. 1242 6, relatives aux interdictions en matière de conclusion de contrat de travail à durée déterminée, est puni d’une amende de 3 750 €.
La récidive est punie d’une amende de 7 500 € et d’un emprisonnement de six mois. »

Cette pratique récurrente du patronat de l’hôtellerie avait donné lieu à une précédente ordonnance en date du 24 février 2005 du même TGI (Annexe 1).
S’il s’agit d’un simple rappel de la loi on saluera le montant dissuasif de l’astreinte fixée dans ces 2 décisions, seul à même de leur garantir une effectivité.
Pour l’interdiction de recourir à du personnel intérimaire pour remplacer des salariés grévistes on lira également avec attention les arrêts de la chambre sociale du 2 mars 2011 N° de pourvoi : 10-13634 (Annexe 2) et de la chambre criminelle du 8 décembre 2009 N° de pourvoi : 09-83273 (Annexe 3) qui apportent des précisions forts intéressantes sur ces interdictions.
 



Le licenciement portant atteinte au droit fondamental à la paternité est nul

Une toute petite protection contre les licenciements a été instituée par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 (article 9) au bénéfice des pères salariés.
Le nouvel article L 1225-4-1 du code du travail édicte : « Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’un salarié pendant les quatre semaines suivant la naissance de son enfant.
Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressé ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’arrivée de l’enfant. »
L’objectif de cette mesure semble être d’aligner a minima le régime de protection des hommes sur celui des femmes qui, de longue date, bénéficiaient légitimement d’une protection post-partum pendant les quatre semaines suivant la fin du congé maternité.
Malgré ce léger progrès, les pères ne pas protégés pendant la durée de leur congé paternité à la différence de leurs compagnes et ce, encore moins pendant la durée de la grossesse de celles-ci.
En effet, le congé paternité d’une durée de onze jours calendaires consécutifs (qui s’ajoute au congé de naissance), est accordé au père salarié après la naissance de l’enfant et doit être pris dans les quatre mois qui suivent.
Or, il existe encore des employeurs qui souhaiteraient que la présence de leurs salariés au travail ne subisse pas les aléas de la paternité.
Le cas suivant a été soumis au Conseil des Prud’hommes de Nanterre :
Un salarié bénéficiant d’un congé paternité avait été licencié pour faute grave. Or, la lettre de licenciement lui reprochait, parmi plusieurs griefs (insubordination et dénigrement), d’avoir bénéficié d’un congé paternité. Cumulé à d’autres retards, cela constituait, selon l’employeur, un manquement à l’assiduité.
Par un jugement 26 septembre 2014 (ci-annexé) pris en formation paritaire le Conseil des prud’hommes de Nanterre annule le licenciement
Pour juger de la nullité de la rupture, le Conseil considère que l’employeur a porté atteinte à un droit fondamental et s’appuie sur le régime de la discrimination.
A notre sens, cette tentative de rattachement à une nullité textuelle n’était peut-être pas nécessaire, puisque l’employeur, qui avait visé expressément la prise du congé paternité comme un manquement à l’assiduité au travail, avait en bien contesté au salarié son droit fondamental à la paternité, de sorte que sa décision était nulle sur cette seule constatation.
En effet le droit à la paternité et à son respect est incontestablement fondamental et inaliénable car il se dégage de la notion de « vie privée et familiale » laquelle est protégé par :
• L’art. 8 de la CEDH ;
• L’art. 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de l’ONU ;
• L’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;
• L’art. 9 du code civil ;
• L’art. II-7 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE ;
• Et selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel du 10ème § du Préambule de la Constitution de 1946.
Moralité : Les pères, parents pauvres de la protection contre les licenciements, peuvent, peut-être, espérer engendrer et materner dans la sérénité.



La formation professionnelle après 
la loi du 5 mars 2014 (lu dans NVO)

La loi « formation professionnelle, emploi et démocratie sociale» met en place le compte personnel 
de formation, modifie notamment le système de financement de la formation professionnelle et apporte certains changements en matière d’apprentissage et 
de professionnalisation. Nous en analysons les principales dispositions.
Le compte personnel de formation est ouvert pour toute personne âgée d’au moins 16 ans
La loi du 5 mars 2014 a transposé notamment l’accord national interprofessionnel (ANI) du 14 décembre 2013 sur la formation professionnelle Elle a organisé le désengagement financier des entreprises. Il n’y a rien dans la loi qui impose aux employeurs l’obligation de former leurs salariés. Elle comporte des dispositions concernant la représentativité patronale et le financement des organisations professionnelles d’employeurs et des salariés...Lire la suite dans le doc ci-dessous

la formation professionnelle après le 5 mars 2014


L’absence de cause réelle et sérieuse des licenciements des Conti confirmée en appel (Chronique Ouvrière)

Par ses arrêts rendus le 30 septembre dernier, la Cour d’appel d’Amiens a confirmé les jugements du 30 août 2013 par lesquels le Conseil de prud’hommes de Compiègne avait déclaré sans cause réelle et sérieuse les licenciements pour « motif économique » de 680 Conti.
La Cour d’appel d’Amiens, à la suite des premiers juges, a constaté l’existence d’une situation de co-emploi entre les sociétés Continental Aktiengesellchaft et SNC Continental France (avec toutes conséquences de droit notamment quant aux obligations incombant à chacune en leur qualité de co-employeur dans la mise en œuvre du licenciement contesté).
Elle a ensuite relevé l’absence d’une cause économique légitime de licenciement, dans la mesure où les licenciements s’inscrivaient, non dans le souci de faire face à des difficultés économiques ou de permettre la sauvegarde de la compétitivité, mais dans la volonté d’accroître la rentabilité du secteur d’activité du groupe auquel appartient la société SNC Continental France.
Elle a enfin souligné que les sociétés SNC Continental France et Continental Aktiengesellchaft ne pouvaient être considérées comme ayant satisfait à l’obligation préalable et individuelle de reclassement mise à leur charge.
L’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens, très précisément motivé et rédigé d’une écriture limpide, se suffit à lui-même.
Le jugement prud’homal qui est confirmé par cet arrêt a par ailleurs fait l’objet d’un commentaire détaillé sur le site de la présente revue (Pascal MOUSSY, « L’usine de Clairoix a été fermée pour accroître les profits ! 680 Conti obtiennent du juge prud’homal une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse », Chronique Ouvrière du 3 septembre 2013 : http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article762).
Il n’est donc pas question de consacrer ici de longs développements à paraphraser l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens.
Il sera juste observé que les juges d’appel ont apporté, concernant l’affaire qui leur était soumise, des précisions complémentaires sur la notion de « co-emploi » et sur celle du « secteur d’activité » qui doit constituer le cadre d’appréciation de la réalité du motif économique du licenciement.
I. Une démonstration didactique d’une situation de « co-emploi ».
En ce qui concerne le « co-emploi », l’arrêt Molex (Cass. Soc. 2 juillet 2014, Dr. Ouv. 2014, 653, note M. Castel) a récemment défrayé la chronique. La Cour de cassation a souligné que « hors l’existence d’u lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les société appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activité et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ». La Chambre sociale a ensuite précisé, pour casser l’arrêt de la Cour d’appel qui était déféré à sa censure, que « le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et que la société mère ait pris dans le cadre de la politique du groupe des décisions affectant le devenir de la filiale et se soit engagée à fournir les moyens nécessaires au financement des mesures sociales liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois, ne pouvait suffire à caractériser une situation de co-emploi ».
Des juristes patronaux ont manifesté bruyamment leur enthousiasme devant un « coup d’arrêt » (J GRANGE, Avocat associé, cabinet Flichy Grangé, « L’arrêt Molex : le coup d’arrêt au co-emploi », Semaine sociale Lamy du 29 septembre 2014,
n° 1645, 11 et s.).
Des membres de l’Université, plus nuancés et plus exacts, ont préféré parler d’un « rappel à l’ordre » (G. AUZERO, « Co-emploi : le rappel à l’ordre de la Cour de cassation », Semaine sociale Lamy du 29 septembre 2014, n° 1645, 7 et s.). Le « co-emploi » doit être compris comme la sanction d’une « anormalité » et « n’a donc pas pour objet de remettre en cause, de façon générale, le fonctionnement des groupes de sociétés, dont l’existence est fondé sur une logique de domination ou de contrôle » (G. AUZERO, art. préc., 8). « De notre point de vue, l’arrêt Molex ne sonne pas le glas du-emploi, qui pourra donc toujours être retenu dans l’avenir. Mais il appartiendra aux juges du fond, au risque d’encourir la censure de la chambre sociale, de bien caractériser la triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction, c’est-à-dire la double immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale. Concrètement cela reviendra à démontrer que la société filiale n’est, au fond, qu’une société dirigée, en fait, tant sur le plan économique que social, par la société qui la contrôle et dans son seul intérêt » (G. AUZERO, art. préc., 9).
La Cour d’appel d’Amiens a bien pris en compte le message envoyé par l’arrêt Molex.
Elle donne en premier lieu une définition du « co-emploi » qui s’inscrit dans le droit fil des attendus de l’arrêt rendu par la Cour de cassation au début de l’été.
« Attendu que si elle peut parfois découler d’un rapport de subordination directe entre une entreprise et le personnel d’une autre sur lequel elle exerce son autorité, la qualité de co-employeur est le plus souvent déduite d’une confusion d’intérêts, d’activité et de direction, révélatrice en définitive d’une absence d’autonomie véritable en matière de gestion des entités en cause, permettant de reconnaître chacune des entités comme employeur en ce que la gestion et la direction de l’entreprise sont assurées du point de vue économique et social par l’une et l’autre ou le plus souvent notamment par l’une au détriment de l’autre, laquelle, privée d’autonomie dans l’exercice de ses prérogatives d’employeur, se trouve de fait ramenée au rang de simple établissement ;
Attendu qu’ainsi défini au travers du critère de confusion d’intérêts, d’activité et de direction, le co-emploi entre sociétés d’un même groupe renvoie en définitive à la situation dans laquelle une entreprise (en général la société mère) intervient dans le fonctionnement et la conduite de l’activité d’une autre (une filiale généralement) en la privant des attributs de son autonomie en matière de direction et de gestion économique et sociale, situation de confusion qui permet de la distinguer de la notion de communauté d’intérêts et de gestion nécessairement attachée à l’appartenance à un groupe au sein duquel se nouent entre les sociétés concernées des rapports d’affaires plus étroits que ceux pouvant exister avec des entreprises extérieures, notamment en matière de définition et de coordination des politiques économiques, de mise en commun de moyens d’exploitation ou de concours financiers ».
La Cour d’appel d’Amiens a ensuite indiqué de façon détaillée en quoi était caractérisée une situation de co-emploi entre les sociétés Continental Aktiengesellchaft et SNC Continental France.
 La société mère Continental Aktiengesellchaft exerce (et exerçait à tout le moins au moment de la décision de fermeture du site de Clairoix par l’intermédiaire d’une filiale contrôlée 100 %) un contrôle opérationnel et constant sur la SNC Continental France, elle-même filiale détenue à 100 %, œuvrant dans le même secteur d’activité de pneumatiques, à laquelle elle dicte et impose ses choix stratégiques et prend à sa place les décisions les plus importantes en matière de gestion économique et sociale, au point de la ravaler au rang de simple rouage dans le développement de son activité et dans la réalisation de ses propres objectifs et de ceux du groupe qu’elle contrôle.
 La décision de restructuration et de fermeture de l’établissement de production de Clairoix et donc la suppression consécutive de plus de 1100 emplois ont été prises, pur des raisons de pure stratégie industrielle destinées à améliorer les performances du groupe dans le secteur considéré, au niveau de Continental Aktiengesellchaft et imposée à la SNC Continental France chargée de la mettre en œuvre sous le contrôle étroit de sa maison mère qui, pour bien signifier où se situait le pouvoir de décision, n’a manifestement pas hésité à se substituer purement et simplement à sa filiale lorsqu’il a fallu s’expliquer devant les médias ou les élus locaux ou s’adresser aux salariés du site de Clairoix ou encore rencontrer les plus hautes autorités politiques françaises mobilisées par le projet de licenciement collectif.
 Continental Aktiengesellchaft a par ailleurs été l’inspiratrice directe des différents accords conclus au mois de juin 2009 relativement au projet de licenciement économique à mettre en œuvre au sein de Continental France, accords dans lesquels elle apparaît soit comme partie contractante soit partie prenante et qui comportent engagement de sa part d’exécuter en cas de défaillance de sa filiale les obligations souscrites par cette dernière, au demeurant dans certains cas en tant que simple mandataire titulaire d’une délégation de pouvoir de sa maison mère.
 L’activité économique de la société Continental France, qui n’a en vérité d’autre clientèle que celle qui lui est désignée par sa maison-mère, est maîtrisée et étroitement contrôlée par Continental Aktiengesellchaft qui définit et impose à sa filiale ses choix et orientations économiques en fonction de ses propres intérêts et de ceux du groupe qu’elle contrôle, notamment en termes de produits , volumes de production, clients et prix, fixe des ratios de performance opérationnelle (cadence de production de pneus par homme et par heure) et les objectifs à atteindre sous la menace de se désengager financièrement vis-à-vis de sa filiale dont la viabilité et au-delà la pérennité se trouvent ainsi dans la dépendance de décisions prises par Continental Aktiengesellchaft en fonction de critères de rentabilité et de performances unilatéralement imposés.
 L’intervention de Continental Aktiengesellchaft est également constatée dans le domaine de la gestion des ressources humaines ainsi qu’il ressort notamment des conséquences directes en matière d’emploi de sa décision de fermeture de l’établissement de Clairoix, de la gestion par ses soins des procédures de reclassement des salariés de Continental France visés par le licenciement collectif, de ses interventions en matière d’exécution des contrats de travail des salariés de Continental France, notamment pour fixer le seuil de déclenchement de l’attribution de certaines primes ou avantages en fonction d’indicateurs de performance des différents sites industriels ou de critères sociaux (taux d’absentéisme…), de la réalisation ou non des objectifs assignés par le groupe en ces domaines.
En présence de l’ensemble de ces éléments caractérisant « une immixtion anormale » de la société mère dans la gestion de sa filiale, la Cour d’appel d’Amiens ne pouvait que conclure à une situation de « co-emploi ».
II. Une délimitation pertinente du périmètre d’appréciation de la réalité du motif économique des licenciements.
Il est aujourd’hui acquis que, lorsque l’entreprise appartient à un groupe, le périmètre d’appréciation des difficultés économiques ou de la sauvegarde de la compétitivité est le « secteur d’activité » du groupe auquel l’entreprise appartient.
La notion de « secteur d’activité » n’est pas définie par la loi mais a fait l’objet d’une construction jurisprudentielle. Il ressort de celle-ci que relèvent d’un même secteur d’activité « les entreprises dont l’activité économique a le même objet, quelles que soient les différences tenant aux modes de production des biens ou des fournitures de services » (voir « Le licenciement économique. Identifier le motif. Respecter les procédures », Liaisons sociales, septembre 2012, 21).
Il a été précisé par la Cour de cassation que la spécialisation d’une entreprise au sein d’un groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un secteur d’activité plus étendu, au niveau duquel doivent être appréciés les difficultés économiques (voir Cass. Soc. 8 juillet 2008, n° 06-45934 ; Cass. Soc. 23 juin 2009, n° 07-45668, Bull. V, n° 161).
Il a été relevé que la solution retenue par la Cour de cassation semble avoir été prise « afin d’éviter qu’une spécialisation des filiales d’un groupe permette d’échapper à la rigueur du contrôle des licenciements pour motif économique ». « Les magistrats condamnent ainsi les tentatives de spécialiser à dessein une activité afin de chercher à l’extraire du périmètre d’examen, tentation d’autant plus forte si l’employeur désireux de procéder à un licenciement est gêné par une filiale dont l’activité est très proche des autres et dégage de forts bénéfices » (H. GUYADER, « Les contours de la notion du secteur d’activité », Semaine sociale Lamy, 2009, n° 1411).
La Cour d’appel d’Amiens s’inscrit dans ce refus d’une spécialisation excessive ayant pour objet ou pour effet de fausser l’appréciation de la réalité du motif économique des licenciements.
Elle rappelle qu’« il est en effet de principe constant qu’il n’y a pas lieu de distinguer pour la détermination du secteur pertinent d’appréciation de la cause économique en fonction de l’usage auquel les produits fabriqués sont destinés, la clientèle concernée, la spécialisation d’une entreprise dans une ligne de produits et son rattachement à une unité particulière au sein d’un groupe ne suffisant pas à exclure son rattachement à un même secteur d’activité ».
La Cour d’Amiens relève ensuite que « le secteur pertinent d’appréciation est en l’occurrence celui de la fabrication et de la commercialisation pneumatiques, dont les éléments du dossier révèlent, au travers notamment de son résultat opérationnel corrigé pour l’année 2009 chiffré à plus d’un milliard d’euros, qu’il ne connaissait pas davantage de difficultés économiques, ni de menaces en termes de compétitivité, les lettres de licenciement ou les conventions de rupture amiable ne faisant au demeurant expressément état d’aucune cause économique éprouvée au niveau du secteur « Rubber » pris dans son ensemble ».
Et il a été souligné par les juges d’appel que « les éléments du dossier révèlent en définitive une situation économique et financière du groupe à la fois solide et stable et un excellent positionnement concurrentiel sur le marché du pneumatique, globalement en croissance compte tenu de l’augmentation de la demande des pays émergents, ainsi qu’en atteste la croissance constante en milliards d’euros du volume de ses ventes consolidées ».
Cette absence de difficultés économiques ou de menaces pesant sur la compétitivité au niveau du secteur « Rubber » du groupe Continental ne pouvait qu’entraîner la confirmation des jugements prud’homaux qui avaient considéré les licenciements des Conti comme dépourvus de cause réelle et sérieuse.
 



La décision implicite hypocrite (Chronique Ouvrière)

samedi 27 septembre 2014 par Marie-Laurence NEBULONI
La règle selon laquelle le silence gardé par l’administration pendant un certain temps sur une demande vaut rejet fut crée, à l’aube du XXe siècle, aux fins d’ouvrir à l’administré l’accès au tribunal [1]. Par la suite, le droit de recours effectif au juge fut renforcé pas sa consécration constitutionnelle [2] et une multitude de traités internationaux.
Une loi récente [3] vient d’inverser le principe. A compter de novembre 2014, le silence gardé pendant 2 mois par l’autorité administrative sur une demande vaudra acceptation et non plus refus.
Mais, en matière sociale, le législateur avait déjà introduit des exceptions à l’adage « Qui ne dit mot refuse » dont les motifs (I) et les effets (II) interrogent.
I) La restriction de l’accès au juge
Issue de la loi du 25 juin 2008 [4], la rupture conventionnelle régie par les articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail, est un dispositif qui permet à l’employeur et au salarié de « convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail ».
Outre le principe du commun accord dans le cadre d’un lien de subordination, d’autres dispositions posent problème.
En effet, l’article L.1237-14 du même code énonce :
« L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie. ».
A la lecture de cet alinéa, on peut déjà s’interroger sur la possibilité, pour le contrôleur du travail, de s’assurer du libre consentement des parties, laquelle nécessite une bonne connaissance de l’entreprise et de rencontrer le salarié concerné.
En outre, dans la réalité, du fait d’un effectif insuffisant [5] , très peu de conventions de rupture sont vérifiées. La récente réforme de l’inspection du travail ne va pas arranger les choses [6] .
Par ailleurs, lorsque la réponse de l’administration doit intervenir dans un délai inférieur ou égal à quinze jours, celle-ci n’est pas tenue de délivrer un accusé de réception [7] . Or, il appartient à la partie la plus diligente d’adresser la demande d’homologation à l’inspection du travail [8] . Si le salarié s’en charge, il n’a aucun moyen de savoir si sa demande a été reçue. Si l’employeur lui dit l’avoir fait, il n’a aucun moyen de le vérifier.
Il ressort de ces observations que le principe de l’acceptation implicite permet de rendre non effective la vérification du respect des droits du salarié par l’inspection du travail.
Au surplus, le recours juridictionnel contre la convention de rupture n’est que de douze mois [9] , contre vingt quatre pour le licenciement [10] . L’accès au juge s’en retrouve fragilisé.
Il s’ensuit que la sécurisation des ruptures conventionnelles voulue par le législateur profite essentiellement aux employeurs en ce sens qu’elle limite de facto considérablement l’accès du salarié au juge par un délai d’action réduit et un déficit d’informations quant aux droits qu’il pourrait faire valoir.
Par la suite [11] , le législateur a introduit une nouvelle possibilité de validation implicite par l’administration : l’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi [12] .
De ce fait, les organisations syndicales et les salariés se trouvent privés du droit de connaître les motifs de l’acceptation. A l’inverse, l’employeur est toujours informé des motifs ayant présidé au refus d’homologation et il lui est donné une deuxième chance de procéder à un nombre important de licenciements pour motif économique [13].
Une fois de plus, force est de constater que le mécanisme de la décision implicite d’acceptation a pour effet de favoriser la partie forte au contrat de travail. Pour quelles raisons ?
II) De l’intérêt général aux intérêts privés
Dans la conception française, l’intérêt général ne résulte pas de la somme des intérêts particuliers. L’action administrative trouve sa justification et sa finalité dans la recherche du premier et s’exerce sous le contrôle de la justice [14].
Qu’en est-il réellement aujourd’hui ?
Le 10 avril 2014, le Conseil d’Etat a jugé que l’ouverture des magasins de commerce au détail d’articles de bricolage était justifiée par le besoin du public, au vu des résultats d’enquêtes d’opinion [15] . A la notion d’intérêt général, qu’il est censé faire respecter, le juge administratif a substitué celle de « besoin du public », en matière de consommation.
Que penser quand un juge écrit : « que cette mesure entend répondre, ainsi qu’il a également été dit ci-dessus, aux nécessités de loisirs dominicaux qui se tournent désormais, pour un très grand nombre de personnes, vers l’exercice d’activités de bricolage ; que la satisfaction de besoins de cette nature constitue une considération sociale et économique pertinente au sens des stipulations citées ci-dessus [16]. » ?
Le raisonnement juridique est remplacé par une étude sociologique et économique, laquelle ne s’appuie sur aucune donnée : où est la démonstration de la pertinence économique ?
Le Conseil d’Etat argumente sur le fondement de l’article 7 de la convention internationale du travail n° 106, qui parle de services et non de commerce, et est rédigé en termes si généraux qu’ils permettent une interprétation très large susceptible de se trouver en opposition avec la finalité première du texte, à savoir le progrès social.
La haute Cour invoque la « nécessité des loisirs sociaux » mais favorise uniquement la consommation [17] . Beaucoup de personnes font un jogging ou jouent au foot le dimanche. Faut-il pour autant ouvrir les commerces d’articles de sport ? Qui pourra avoir des activités de loisirs le dimanche quand tout le monde sera au travail ?
Le précédent ministre du chômage, Monsieur Michel SAPIN, a répondu [18] qu’il fallait permettre aux employés qui subissaient un temps de transport important dans la semaine de se rendre dans les magasins de bricolage le dimanche. Pourquoi ne pas plutôt diminuer le temps de travail, augmenter les salaires, baisser les loyers…
Il serait pourtant de l’intérêt général de privilégier la cohésion sociale par le maintien du dimanche comme jour de repos obligatoire pour tous, la seule exception admissible ne pouvant être que la continuité du service public. Mais le Conseil d’Etat a préféré protéger les intérêts privés des patrons des grands magasins de bricolage.
Sa position s’inscrit dans un contexte plus large dont l’exemple le plus frappant et le plus abouti est le projet de traité transatlantique qui créé des tribunaux extra judiciaires ayant le pouvoir de juger les Etats [19] .
Force est de constater que la finalité originelle du droit public, la préservation de l’intérêt général [20] , évolue sensiblement vers la protection de puissants intérêts privés.



En matière de preuve, la voix de son maître ne vaut pas (Chronique Ouvrière)

CPH Cahors 20 juin 2014

Le juge a déclaré que le salarié n’a pas commis de faute grave et que le licenciement est nul.
Il condamne FGA a payé environ 15 000 € (nullité du licenciement, indemnité de préavis, congés etc…) + 2000 € pour les frais de justice engagés par le salarié.
Ce qu’il faut retenir du jugement, c’est que la DRH pour étayer la lettre de licenciement (et donc la faute grave évoquée) a fait réaliser à l’encadrement du salarié des attestations : « strictement identiques, établies sur en tête Figeac Aéro « direction des ressources humaines » et que les témoins se sont contentés de rajouter leurs noms et signatures en remplissant les blancs… ».
Et la DRH, s’est elle-même fait une attestation pour dire qu’elle a été menacé (à croire que DRH est un métier assermenté…)
Donc le juge départiteur a, selon le code de procédure civile, écarté et considéré comme nulles les attestations réalisées par la DRH et la maîtrise du service expédition/réception (tiens, on parle souvent de ce service !!!)
Les fautes graves reprochées aux salariés sont des faits que d’autres personnes font avec le consentement de la direction, mais comme FGA fonctionne à la tête du client… (Invitation à un mariage…)
Par contre, il faut souligner que la maîtrise, dans cette affaire, était influencée pour signer un chèque en blanc à la DRH, et cela nous interroge.
La DRH n’hésite pas à mettre en porte à faux la maîtrise, car si le salarié porte l’affaire au pénal, les maîtrises pourraient avoir de sérieux problèmes avec la justice.
Ce n’est pas parce qu’on est maîtrise qu’il faut obéir aveuglement à la direction, celle-ci se sert de vous !
Commentaire du Syndicat CGT Figeac Aéro



« Simplification et adaptation du Code du travail » et puis quoi encore !

Le 16 juin, un projet d’ordonnance portant « simplification et adaptation du Code du travail » a été présenté pour avis à la sous-commission des Conventions et accords de la C.N.N.C. (Commission nationale de la négociation collective).
Les dispositions portent sur les informations dues par l’employeur auprès des salariés de l’entreprise et auprès de l’administration sur des domaines essentiels dans la vie de l’entreprise :
- La prévention des discriminations et du harcèlement ;
- L’information du contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel ;
- L’organisation des élections professionnelles ;
- La dérogation à l’horaire collectif de travail et l’organisation des astreintes notamment, ne feraient plus l’objet d’une information systématique auprès de l’inspection du travail.
Sous couvert de simplification et à la demande instante du patronat au nom de la libération des « contraintes » pour l’employeur, le gouvernement s’apprêterait à remplacer l’obligation « d’affichage » par une formule savante : une obligation d’information « par tout moyen » !
Loin de simplifier quoi que ce soit, ce projet ne peut générer qu’ambigüité et confusion. L’entreprise est un espace socialisé où le pouvoir de l’employeur doit être réglementé, où les droits fondamentaux doivent être respectés. Pour cela, il faut que puissent s’appliquer dans l’entreprise des conditions légales et réglementaires claires.
La CGT et l’ensemble des organisations syndicales de salariés se sont opposés à ce projet d’ordonnance. Le gouvernement doit donc retirer celui-ci.
La CGT est disponible pour une concertation en vue d’améliorer le code du travail pour une meilleure information des salariés.



Le principe directeur du PSE de SANOFRIC : l’égalité de traitement est une marchandise !(Chronique ouvrière)

Les actuelles dispositions du code du travail prévoient la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi par la voie d’un accord collectif majoritaire.
Il appartient à l’administration du travail et de l’emploi, en l’occurrence la DIRECCTE, de procéder à la validation de l’accord qui organise le licenciement collectif (pour appeler les choses par leur nom), après s’être assuré que la procédure d’information et de consultation des instances de représentation du personnel a été respectée, que le contenu du plan de « sauvegarde » témoigne d’un effort sérieux de recherche de reclassements et, cela va sans dire, que les principes généraux du droit du travail n’ont pas été oubliés dans l’œcuménisme ayant conduit à la signature de l’accord.
La récente validation de l’accord collectif « majoritaire » mettant en œuvre le « plan de sauvegarde de l’emploi » de SANOFI AVENTIS Recherche & Développement a vu la DIRECCTE confondre contrôle « restreint » et contrôle « superficiel » et donner le feu vert à des dispositions conventionnelles qui ont notamment mis en place des « catégories professionnelles » de laboratoire permettant à l’employeur de s’affranchir sans aucun complexe du respect du principe d’égalité de traitement.
Des salariés de SANOFI en lutte pour la défense de leurs emplois et le syndicat SUD CHIMIE ont déposé devant le Tribunal administratif de Versailles une requête sommaire puis un mémoire un peu plus détaillé demandant l’annulation de la décision de validation peu exigeante envers l’employeur et les syndicats qui ont mis dans leur poche les principes fondamentaux du droit du travail et du droit des licenciements collectifs.
Avec leur aimable autorisation, Chronique Ouvrièrevous propose la lecture de leur mémoire.
L’audience du Tribunal administratif de Versailles aura lieu le 26 juin 2014 à 10 H.
 

Mémoires du TA de VERSAILLES


L’hébergement dans l’hôtellerie doit rester internalisé ! (Claude LEVY)

Second jugement du Conseil de Prud’hommes de PARIS rendu en 2013, aujourd’hui définitif, concernant la sous traitance dans l’hôtellerie parisienne (1er jugement commenté au Droit Ouvrier de septembre 2013).
Cette nouvelle décision, sans avoir eu à examiner la question de la discrimination indirecte alléguée subie par les femmes de chambre et gouvernantes employées par une société de sous traitance pour nettoyer et contrôler les chambres d’un hôtel 4 étoiles, retient le marchandage défini et interdit par l’article L8231-1 du Code du travail :
« Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit »,
Le Conseil entre en voie de condamnation sur le 13ème mois, la prime d’habillage déshabillage et l’indemnité de nourriture, symptomatique de l’inégalité de traitement subie sur un même lieu de travail par les femmes de chambre et gouvernantes de la sous traitance, les salariés de l’hôtelier en bénéficiant, pas ceux de la sous traitance qui travaillent à leur côté !
Le Conseil rappelle tout d’abord que l’hébergement constitue le cœur de métier de l’hôtellerie.
Un hôtelier vend des chambres nettoyées par des femmes de chambre, contrôlées par des gouvernantes, tout comme un restaurateur vend des repas élaborés par un cuisinier dont on comprendrait mal qu’il soit salarié d’une société sous-traitante !
Le Conseil relève ensuite qu’aucune spécificité technique ou technologique n’est apportée par les femmes de chambre de la société HARMONY à la société qui gère l’hôtel Concorde MONTPARNASSE (contrairement à un frigoriste, un décorateur ou un ascensoriste, par exemple, qui apportent un savoir-faire spécifique à l’hôtelier).
D’ailleurs, dans de nombreux hôtels de cette catégorie, les femmes de chambre et gouvernantes sont directement salariées de l’hôtel.
Il apparait donc que le seul but de cette opération de sous traitance est de permettre de fournir une main d’œuvre bon marché, flexible, dont le statut collectif est bien inférieur à celui des salariés de la société utilisatrice, ce qui définit précisément le marchandage interdit.
Rappel salutaire également sur le régime de la preuve en matière d’heures supplémentaires.
Un décompte produit par le salarié est suffisant.
Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve des heures effectives du salarié, notamment au regard de l’article D 3171-8 du code du travail, particulièrement quand il s’agit d’un travail payé à la chambre et non à l’heure (Cass. soc. 24 novembre 2010 n° 09-40.928 (n° 2249 FP-PBR), Parize c/ Sté Résidence Les Serpolets)
 



Devoir de réserve" ou tentative de répression d’une légitime solidarité ? (Chronique Ouvrière)

TA Orléans 26 novembre 2013.pdf
Un conseiller clientèle de La Poste exerçant ses fonctions au bureau de Tours Champs Girault faisait l’objet le 28 juillet 2011 d’une mesure d’exclusion temporaire de fonctions pour une durée de deux ans dont dix-huit mois avec sursis.
Les motifs de cette exclusion temporaire étaient les suivants :
« Gestion de fait des comptes et produits financiers d’une cliente de la Banque Postale, retraits frauduleux et faux en écriture.
Utilisation du poste de travail d’une collègue pour effectuer des opérations personnelles.
Atteinte au devoir de réserve et à l’image de La Poste en portant à la connaissance de la clientèle des informations confidentielles relatives à la procédure disciplinaire en cours ».

L’intéressé, soutenu par le syndicat départemental CGT FAPT d’Indre-et-Loire, saisissait le Tribunal administratif d’Orléans d’une demande d’annulation de la lourde sanction dont il avait fait l’objet.
Par son jugement du 26 novembre 2013, le Tribunal administratif d’Orléans rejetait la requête qui lui avait été présentée en considérant que le conseiller clientèle sanctionné avait enfreint les règles de déontologie bancaire, qu’en situation de conflit d’intérêt il avait omis d’en référer à sa hiérarchie et qu’il avait commis une atteinte au devoir de réserve auquel sont tenus même les agents suspendus.
Il ne s’agit pas de revenir ici sur les motifs du jugement qui a conclu, à tort, à l’existence d’un conflit d’intérêt et à une violation des règles déontologiques justifiant une mesure d’exclusion ayant entraîné une privation de salaire pendant six mois. Mais l’objet des quelques lignes qui vont suivre est de critiquer une conception despotique du « devoir de réserve » visant à interdire la solidarité avec le fonctionnaire faisant l’objet d’accusations et d’un traitement ressentis comme particulièrement injustes.
Le Tribunal administratif d’Orléans a validé l’accusation de manquement au « devoir de réserve » dans les termes suivants :
« Considérant qu’il est reproché au requérant d’avoir, dans un intérêt personnel, contrevenu à son devoir de réserve et contribué à ternir l’image de La Poste en portant à la connaissance des clients des informations confidentielles et erronées relatives à la procédure disciplinaire dont il a fait l’objet ; qu’il ressort des pièces du dossier que suite à la mesure de suspension prise à l’encontre de M…., le 17 février 2011, plusieurs de ses clients ont adressé à La Poste des lettres contestant la procédure engagée, en précisant avoir été informé par le requérant et par sa famille, et mentionnant leur intention de clôturer l’ensemble de leurs comptes si ce dernier n’était pas rétabli dans ses fonctions ; qu’une partie de ces correspondances a été adressée à La Poste entre le 17 février et le 3 mars 2011, date de la pétition régionale en faveur de l’intéressé ; que dès lors, il apparaît que la confidentialité de la procédure engagée n’a pas été respectée et que des informations ont été diffusées après de la clientèle et hors du cadre professionnel ; que ce comportement constitue une atteinte au devoir de réserve auquel sont tenus même les agents suspendus ».
L’extension de « l’obligation de réserve » qui ressort de cette motivation est plus que discutable.
Il est traditionnellement rappelé que le fonctionnaire est soumis à une obligation de réserve dans le service ou en dehors du service.
Dans le service, cette obligation de réserve s’entend comme une attitude de « stricte neutralité ».
En dehors du service, l’agent n’est pas tenu d’observer une attitude de neutralité. La critique est permise. Mais elle est enfermée dans des limites par l’obligation de réserve. Elle ne doit pas être formulée en des termes injurieux ou offensants ou, si elle concerne une autorité hiérarchique, elle ne doit pas être diffusée en dehors du milieu professionnel (voir, à ce sujet, F. HAMON, Droit des fonctions publiques, Volume 2, LGDJ, 107 et s.).
Dans l’espèce qui était soumise au Tribunal administratif d’Orléans, le conseiller clientèle de La Poste mis en cause ne s’est pas vu reprocher d’avoir tenu des propos dénigrant sa hiérarchie mais d’avoir donné des informations sur la procédure disciplinaire le concernant à des clients qui ont été indignés par les accusations mises en avant et qui se sont engagés dans la défense du conseiller clientèle qu’ils voulaient voir revenir à son poste.
Il doit être souligné que la FAPT CGT a réagi vigoureusement à l’annonce de la suspension de fonctions du conseiller clientèle, qui était par ailleurs un militant syndical particulièrement actif. Son tract titrait : « La Poste prépare une sanction arbitraire. Empêchons-la ! ». Les collègues de travail de l’agent suspendu ont signé une pétition de soutien dénonçant un lien entre la procédure disciplinaire et les activités syndicales de l’intéressé.
Il n’est pas sans signification que le premier document de La Poste faisant état du grief de l’atteinte au devoir de réserve et à l’image de La Poste soit postérieur à une journée réussie de mobilisation syndicale en faveur du conseiller clientèle mis en cause.
Les clients qui se sont engagés dans la défense de leur conseiller clientèle ont tenu à exprimer leur totale désapprobation avec les poursuites disciplinaires initiées à l’encontre d’une personne qui avait donné toutes les preuves de sa compétence, de son honnêteté et de sa rigueur professionnelle.
Lors du conseil de discipline réuni par La Poste, les clients ont tenu à faire entendre leur point de vue par la voix de deux représentants. L’un d’entre eux a souligné que c’était la Directrice de l’établissement qui les avait informés que leur conseiller était écarté du service « pour un affaire très grave » et que c’est à la suite de cette inquiétante déclaration provenant de la hiérarchie que les clients de l’agent suspendu avaient cherché à en savoir plus avant de faire éclater leur indignation devant la nature des accusations proférées.
Le Tribunal administratif d’Orléans a admis que La Poste fasse payer au conseiller clientèle mis en cause la solidarité de ses clients en le sanctionnant pour atteinte au devoir de réserve.
Le jugement, pour valider le grief tiré d’un manquement au devoir de réserve, se réfère à « confidentialité de la procédure » engagée contre l’agent.
Force est de relever que cette « confidentialité » qui serait mise à la charge du fonctionnaire menacé de sanction n’est que le fruit de l’imagination des conseillers composant la 1ère chambre du Tribunal administratif d’Orléans. Elle ne résulte d’aucun texte applicable à la procédure disciplinaire des fonctionnaires.
Et il ne peut qu’être relevé que la conception de la « confidentialité de la procédure » affichée par le jugement orléanais se révèle en totale opposition avec les principes affirmés le Tribunal de l’Union européenne dans sa décision du 12 décembre 1995, Bernard Connolly contre Commission des Communautés Européennes (affaire T-203/95 R).
Le Tribunal européen a d’abord rappelé que l’obligation de respecter le secret professionnel impose à tout fonctionnaire d’observer la plus grande discrétion sur tout ce qui concerne les faits et informations qui viendraient à sa connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonctions.
Il a ensuite souligné que le devoir de sollicitude et le principe de bonne administration imposent à l’institution de prendre toutes les mesures nécessaires pour que soient évitées les déclarations susceptibles d’entacher l’honorabilité et la réputation du fonctionnaire concerné par la procédure disciplinaire.
Dans la présente espèce, au regard du devoir de sollicitude et du principe d’une bonne administration, ce n’est pas le conseiller clientèle qui aurait dû être frappé d’une exclusion temporaire de fonctions, mais la directrice de l’établissement qui aurait dû faire l’objet d’un blâme.
En tout état de cause, le Tribunal administratif d’Orléans a porté une atteinte manifeste au droit de la défense en invoquant l’obligation de réserve du fonctionnaire pour déconsidérer le mouvement de solidarité observé par les clients qui n’entendaient pas laisser passer comme une lettre à la poste le procès en sorcellerie intenté contre leur conseiller



Il a été rappelé à Aubert & Duval que la mensualisation n’a pas encore été abrogée. En cas de maladie et pendant les congés payés, le salaire ne doit pas être amputé! ( Pascal MOUSSY)

La société AUBERT & DUVAL, filiale du groupe minier et métallurgique ERAMET, a pour activité le développement, l’élaboration et la transformation à chaud (forgeage, matriçage et laminage, fonderie ou métallurgie des poudres) des aciers spéciaux, superalliages, alliages d’aluminium et alliages de titane
Cette entreprise compte en France cinq établissements, situés à Issoire, Imphy, les Ancizes, Firminy et Pamiers.
La société AUBERT & DUVAL verse régulièrement à ses salariés, à l’occasion de leur de leur travail, des accessoires de rémunération, tels que l’indemnité de transport, l’indemnité de panier de nuit, l’indemnité de panier de jour et la prime de douche.
Mais, au moment de déterminer le montant du complément de salaire versé en cas de maladie ou de l’indemnité de congés payés, ces indemnités ou primes sont exclues de l’assiette de calcul.
Ce qui est totalement contraire au principe du maintien du salaire résultant de la mensualisation et aux règles de calcul de l’indemnité de congés payés.
Les dispositions de l’article 7 de l’accord du 10 juillet 1970 sur la mensualisation du personnel ouvrier de la métallurgie, applicable aux salariés de la société AUBERT & DUVAL, prévoient une garantie de maintien du salaire en cas d’absence du salarié pour maladie ou accident dans les termes suivants : « Pendant quarante-cinq jours, il recevra la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler… »...Lire la suite dans le doc ci-dessous

Aubert & Duval


Quand Sapin se prend les pieds dans ses petits bricolages

lundi 3 mars 2014 par Karl GHAZI
 
 « Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de leurs requêtes, que les requérants sont fondés à demander la suspension du décret du 30 décembre 2013 (…) » : ces quelques mots ont résonné comme un coup de tonnerre, ce 12 février 2014, lorsqu’avec quelques jours d’avance, le Conseil d’Etat s’est immiscé avec fracas dans le débat sur l’ouverture des magasins le dimanche.
Cette question, qui agite régulièrement les medias depuis 1993, date de la première grande bataille judiciaire sur la question (affaires Virgin et Ikéa), était à la Une de l’actualité depuis le mois de septembre. La volonté des patrons des grandes enseignes du commerce d’étendre encore plus les horaires de travail pour gagner des parts de marché, était stoppée par plusieurs actions contre le travail nocturne et dominical, menées par diverses organisations syndicales du commerce. Ces actions avaient abouti à des décisions extrêmement fermes des juges, assorties d’astreintes très importantes (Sephora, Bricorama…) qui ont contraint les patrons du secteur à s’exécuter.
Comme toujours dans ces cas-là, ils ont alors joué habilement d’une situation qu’ils avaient eux-mêmes créée, mettant en avant des « salariés mécontents des syndicats » pour expliquer que ces actions étaient néfastes pour l’économie et l’emploi, contraires à la volonté des salariés et aux intérêts des consommateurs.
Peu importait que ces affirmations soient totalement infondées : le bénéfice économique (et donc pour l’emploi) de ces ouvertures est depuis toujours contesté, y compris par des économistes qui ne sont pas proches des organisations de salariés (l’OFCE, par exemple). Peu importait que le patronat, derrière l’idée sympathique de « volontariat » cherche à atteindre le stade ultime de la dérogation, non plus au travers d’accords collectifs mais au niveau du contrat individuel de travail. Le gouvernement, le doigt sur la couture et comme s’il s’agissait d’une question urgentissime dans le contexte actuel de crise, s’est empressé, une fois de plus, de répondre aux revendications des patrons.
Immédiatement, il a missionné Jean-Claude Bailly (déjà auteur d’un rapport pour le CESE en 2007, concluant à une libéralisation de l’ouverture des magasins le dimanche) afin d’établir un rapport sur cette question. Un mois plus tard, ce dernier publiait ses conclusions qui constituaient un modèle d’hypocrisie. Affirmant la nécessité de maintenir la spécificité du dimanche, il constatait l’impasse que constituent les dérogations « sectorielles » aux fermetures. Certaines branches professionnelles, telle celle du commerce de l’ameublement, bénéficient de dérogations permanentes, au gré de textes de circonstances votés à la suite d’un lobbying patronal intensif. Or, comme le constatait le rapport Bailly, les branches du commerce sont très poreuses : les entreprises de l’ameublement vendent de l’électroménager, celle du bricolage des produits parfois similaires à ceux de l’ameublement etc. Les distorsions de concurrence sont donc inévitables et les contestations (entre patrons !) nombreuses, conduisant, par capillarité, à une généralisation des dérogations : ainsi, des enseignes de l’électroménager ont obtenu gain de cause lorsqu’elles ont fait reconnaître que l’ouverture du dimanche des enseignes de l’ameublement constituait une concurrence déloyale, obtenant, à leur tour, le droit d’ouvrir !
Sauf que le rapport Bailly, après avoir fait ce constat juste, en tirait une conclusion pour le moins surprenante : il fallait annuler la dérogation permanente de l’ameublement à l’issue d’une période transitoire dans l’attente d’une nouvelle loi. Durant cette période, les magasins d’ameublement pourraient continuer à ouvrir le dimanche et, pour éviter toute distorsion de concurrence, le rapport les enseignes de la branche du bricolage, obtiendraient… une dérogation pour la même période ! Ainsi donc, des magasins qui, jusque-là, ouvraient dans l’illégalité allaient obtenir un nouveau droit, provisoire certes, mais qui allait leur permettre de multiplier les ouvertures et de pérenniser de nouvelles habitudes de consommation. Comment imaginer, en effet, qu’après les avoir autorisés à ouvrir pendant 18 mois (durée maximale prévue dans le rapport), on allait à nouveau les fermer ?
Moins d’un mois après la présentation du rapport, le gouvernement publiait, sans concertation préalable avec les organisations de salariés, un décret autorisant l’ouverture des magasins de bricolage le dimanche, jusqu’au 1er juillet 2015.
Un accord comprenant des « contreparties » pour les salariés était signé le 23 janvier 2014, par les patrons de la branche et les organisations de salariés à l’exception de la CGT et de F.O.
Ce sont différentes organisations affiliées à ces deux confédérations qui saisiront le Conseil d’Etat d’une demande de suspension en référé du décret n°2013-1306 du 30 décembre 2013.
Le Gouvernement dans une impasse
A l’appui de sa décision, le juge des référés a commencé par viser à la fois la Constitution et la Convention de l’Organisation Internationale du Travail mais y a aussi ajouté le Code du travail, la Loi du 13 juillet 1906 établissant le repos hebdomadaire et une décision du Conseil Constitutionnel du 6 août 2009.
Le Juge a relevé que la dérogation au principe du repos dominical revêt un caractère permanent et par conséquent l’a subordonnée à l’existence d’un besoin en principe pérenne du public. Or, dans sa volonté d’avancer masqué, le gouvernement s’est pris les pieds dans le tapis : selon le Conseil d’Etat, aux termes du code du travail, « la dérogation est subordonnée à l’existence d’un besoin, en principe pérenne, du public qu’elle vise à satisfaire tant qu’un changement dans les circonstances de droit ou de fait ne le remet pas en cause ; [or] le décret litigieux a limité au 1er juillet 2015 les effets de la dérogation qu’il institue, sans que le pouvoir réglementaire invoque la disparition à cette date d’une telle nécessité ». En résumé, la preuve qu’il n’existe pas un besoin pérenne du public, c’est le Gouvernement qui l’apporte en prenant un décret pour une durée déterminée ! Cette partie de la décision (4ème considérant) a fait dire au Gouvernement qu’il lui suffisait de prendre un décret autorisant les magasins de bricolage à ouvrir le dimanche pour une durée indéterminée pour passer l’obstacle ! Il a d’ailleurs immédiatement annoncé la publication prochaine de ce nouveau décret qu’il a déjà fait parvenir aux organisations syndicales pour « consultation ».
D’autre part, le Conseil d’Etat considère que les motifs pris par le Gouvernement visant à répondre à de nombreux conflits et litiges ne figurent pas au nombre de ceux qui sont prévus par la Loi. Il considère, en conséquence, qu’il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision du Gouvernement.
S’agissant de la condition d’urgence, le Conseil d’Etat réaffirme que le principe d’un repos hebdomadaire est une garantie du droit au repos reconnu aux salariés par le 11ème préambule de la Constitution de 1946 et qu’il existe par conséquent un préjudice grave et immédiat tant à l’intérêt collectif des professions concernées qu’à l’intérêt individuel des salariés susceptibles d’être appelés à travailler le dimanche.
En relevant, d’autre part, qu’il n’y avait ni extension, ni couverture du champ du décret par l’accord signé le 23 janvier 2014 par certaines organisations syndicales, le Conseil d’Etat a considéré que la condition de l’urgence était remplie. Le défaut d’extension ne rend en effet pas obligatoire les « contreparties » dans tous les établissements susceptibles d’ouvrir le dimanche. Et, du fait de la « porosité » des branches déjà évoquée plus haut, le décret s’applique à des branches professionnelles non couvertes par l’accord (la quincaillerie, par exemple, qui s’oppose par ailleurs à l’ouverture des magasins le dimanche).
Le Conseil d’Etat s’est abstenu de statuer sur les autres moyens figurant dans la requête, notamment celui permettant de vérifier si la décision est conforme ou non au mécanisme des régimes spéciaux prévus par la Convention 106 de l’OIT.
Ce nouveau succès des organisations syndicales sur le terrain judiciaire ne marque certainement pas la fin de la guerre de la déréglementation des horaires dans le commerce. Le gouvernement, cependant, se trouve dans une impasse dans laquelle il s’est poussé tout seul. Car, contrairement à ce qu’il affirme au travers de ses communiqués, la décision du Conseil d’Etat ne porte pas sur la forme (un décret qui aurait dû prévoir une dérogation pour une durée indéterminée) : bien au contraire, il a visé les conventions internationales, la Constitution et le code du travail. Si ce dernier peut être facilement modifié dans le sens des volontés des patrons des grandes enseignes du commerce, il n’en va pas de même pour les autres normes… Pour sa part, l’Union syndicale CGT du Commerce et des Services de Paris soumettra à nouveau au Conseil d’Etat le tour de passe-passe que lui prépare le Gouvernement. Et nous ne sommes pas certains que les juges administratifs goûtent la prestidigitation. Ni le bricolage.



Suppression des élections prud’homales : une simple étape du déclin de la démocratie? (Chronique ouvrière)

Marie-Laurence NEBULONI
Le premier Conseil des prud’hommes fut créé à Lyon.
A l’origine, l’institution prud’homale, composée essentiellement d’employeurs, était considérée comme un lieu de régulation des relations de travail.
En 1848, celle-ci devint paritaire, c’est-à-dire constituée à parts égales de patrons et d’ouvriers, qui étaient tous électeurs et éligibles. Il s’agissait « d’aborder les conseils de prud’hommes en accord avec les exigences démocratiques du suffrage universel » et « d’établir la jonction entre démocratie et juridiction du travail » 
A la fin du XIXè siècle, l’institution devint un lieu de revendication du mouvement ouvrier. L’instauration des conseils de prud’hommes constituait bien, pour les syndicats,« une victoire sur un univers juridique qui n’avait pas été jusque là si favorable aux travailleurs » 
A noter que les femmes ne devinrent éligibles qu’en 1908.
A la fin des années 1970, les organisations patronales et le syndicat force ouvrière remirent en cause le principe de l’élection, réclamant que les conseillers soient désignés par les organisations et non plus élus, au prétexte de trouver des candidats suffisamment compétents sur le plan juridique. A l’époque, cette position fut fortement combattue par les organisations syndicales CGT et CFDT qui rappelaient constamment le principe de l’élection, seul à même de conférer aux conseillers leur légitimité. 
En 1979, la loi Boulin généralisa l’institution à l’ensemble du territoire national et à toutes les branches d’activités. Lors des débats parlementaires préalables à son adoption, le groupe socialiste, par la voix de Monsieur Alain RICHARD, voyait dans « dans les conseils de prud’hommes d’une part une conquête ouvrière, clefs d’un droit du travail réellement protecteur des salariés et condition de cette protection ; d’autre part une expérience particulièrement instructive de participation des citoyens à la justice de leur pays. » 
Les organisations patronales et syndicales participèrent à la rédaction des textes de loi et il leur fut confié la préparation et la présentation des listes électorales.
Face aux tentatives récurrentes de transformer le Conseil de Prud’hommes en une juridiction composée de magistrats professionnels entourés d’assesseurs salariés et patronaux, la CGT opposait son attachement à la spécificité de l’institution, fondée sur l’appartenance des conseillers au monde du travail que garantissait l’élection par les justiciables 
Trente années plus tard, le Conseil d’État, saisi pour avis sur l’article 8 de la loi du 15 octobre 2010, « complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 » , estima que des motifs d’intérêt général justifiaient la prorogation, au-delà de 2013, pour deux ans, des mandats des conseillers prud’hommes en fonction, afin de laisser le temps au gouvernement de prévoir une réforme du mode de désignation des conseillers prud’hommes. 
Cependant, à la lumière des missions conférées à la Haute Cour : 1) protéger les libertés et droits fondamentaux des personnes, 2) défendre l’intérêt général, 3) veiller à la qualité de la gouvernance publique , il semblerait que la première étape ait été oubliée. En effet, de jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel n’autorise la prorogation des mandats électifs que sous réserve qu’elle soit justifiée par un motif d’intérêt général, exceptionnelle, transitoire et limitée dans le temps. 
En l’occurrence, le critère du caractère exceptionnel n’était pas rempli, puisque le mandat avait précédent été prorogé d’un an : les élections suivant celles de 2002 n’eurent lieu qu’en 2008.
Le caractère transitoire n’était pas plus atteint : le mandat fut prolongé de près de la moitié de la durée (cinq ans) initialement prévue. 
Quant aux électeurs, leur vote ne fut pas respecté, car ils furent trompés sur la durée du mandat.
Lors des débats au sénat, le groupe socialiste s’abstint « sur ce texte dans sa rédaction actuelle. Nous refusons en effet de joindre nos voix à ceux pour qui rien, lorsqu’il s’agit de syndicats et de droits des salariés, c’est encore trop ! ». Cette position fut rappelée à la séance du 16 janvier 2014, par Monsieur Dominique WATRIN, sénateur communiste : « le groupe socialiste s’était opposé au dernier report des élections prud’homales et, par anticipation, à la suppression de l’élection » 
Le 22 janvier 2014, sur la base d’un rapport confié par le ministère du travail en 2009 à Monsieur Jacky RICHARD, conseiller d’état, fut présenté au conseil des ministres, par Monsieur Michel SAPIN, ministre socialiste du travail, un projet de loi habilitant le gouvernement à prendre par ordonnance de nouvelles modalités de désignation des conseillers prud’hommes, au prétexte de la faible participation, 25% des salariés et 30% des employeurs, à l’élection prud’homale de 2008 et du coût de celle –ci. Les mêmes motifs avaient été avancés en leur temps au soutien de la suppression des élections des administrateurs de sécurité sociale. On voit le résultat aujourd’hui pour les assurés sociaux. 
Le projet de loi instaure la suppression de l’élection prud’homale au profit d’une désignation des conseillers prud’hommes salariés, liée à la représentativité issue de la loi du 20 août 2008 ; étant précisé qu’un régime transitoire, de 2015 à 2017 est mis en place pour le collège employeurs dont on ne sait pas mesurer la représentativité. Une rupture d’égalité entre les deux collèges est ainsi officiellement instaurée, violant le principe de parité. 
Très récemment, sous la pression syndicale, hors CFDT, favorable à la désignation qui l’avantage Monsieur Michel SAPIN a décidé le report de la réforme après les élections municipales Par contre, le gouvernement ne renonce pas à légiférer par voie d’ordonnance, procédure rapide prévue par l’article 38 de la Constitution, qui permet d’éviter le débat parlementaire.
La liberté n’a pas de prix, dit la sagesse populaire, mais le capitalisme a attribué un coût à la démocratie. L’article 5.2.2 du projet de loi relatif à la désignation des conseillers prud’homaux subordonne même celle-ci à l’intérêt de l’entreprise ! Quand la suppression de la dernière élection sociale sera effective, à quel mandat électif s’attaquera-t-on ? Les élections européennes connaissent un fort taux d’abstention, les élections municipales coûtent cher… Faut- il craindre une désignation par les partis politiques des représentants de la nation ? Face à cette dérive dangereuse, il paraît urgent de réagir afin de stopper le processus de déni démocratique. Les Conseils de prud’hommes appartiennent aux travailleurs et à eux seuls. Ne laissons pas l’exécutif les en déposséder !
 



La restauration rapide se dote d'un accord sur le travail à temps partiel

Pour lutter contre la précarité des salariés à temps partiel, le syndicat national de la restauration rapide (Snarr) et les partenaires sociaux ouvraient des négociations afin de mettre en œuvre ces dispositions dans la branche de la restauration rapide. Après dix réunions en mixte paritaire, l'avenant 47 a été proposé à la signature le 8 janvier 2014. Il a été ratifié depuis par les cinq organisations syndicales (CFTC, CGT, CFDT, FGTA-FO, INOVA et la CFE-CGC).
Lire le document

Avenant relatif temps partiel-restauration rapide


Xavier MATHIEU le porte-parole de la lutte des Conti !obtient 5000 € à titre de provision sur dommages et intérêts. (Pascal MOUSSY)

I. Une fois l’autorisation de licenciement annulée, la direction de CONTINENTAL s’empresse de signifier à Xavier MATHIEU qu’il est « matériellement impossible » de le revoir à Clairoix.
Par son jugement du 14 février 2013, le Tribunal administratif d’Amiens annulait la décision du 5 octobre 2010 par laquelle le Ministre du travail avait autorisé la société CONTINENTAL FRANCE SNC à licencier Monsieur Xavier MATHIEU...Lire la suite dans le doc ci-dessous

Xvier Mathieu obtient 5000€


Le juge peut fixer les modalités d’une réintégration satisfactoire et apaisée

 par Alain HINOT

L’arrêt ici annexé (Cour d’appel de Versailles 11ème - Chevallier et UL CGT Chatou c/ Efidis du 19 décembre 2013), est très novateur car il marque une nouvelle étape importante en matière de licenciement nul et de réintégration satisfactoire, tranchant notamment la délicate question du bénéfice effectif des congés payés non pris du fait de l’éviction de l’entreprise.
Lorsqu’un juge dit qu’un licenciement est nul et qu’il ordonne la réintégration d’un salarié, il se garde généralement de préciser les modalités de remise en l’état du contrat de travail au-delà de l’obligation pour l’employeur d’avoir à réaffecter le salarié à son poste de travail et de lui payer tout ou partie des salaires perdus depuis le licenciement nul.
La question de la réparation intégrale du préjudice entre le licenciement annulé et la réintégration pose déjà problème car une jurisprudence cahotante de la Cour de cassation initiée en 2005 a créé deux régimes différents selon que la cause de la nullité relève d’un principe de valeur constitutionnel (comme par exemple le droit de grève ou le droit à la santé) ou qu’il s’agit d’un salarié dit « protégé » (paiement intégral des salaires perdus sous forme d’indemnité - notamment : cass soc 02 février 2006 n° 03-47481, 30 octobre 2013 n° 12-19696 et 11 décembre 2001 n° 99-42476) ou selon qu’elle concerne les autres cas (paiement d’un différentiel entre salaires perdus et revenus de remplacements - notamment : cass soc 20 janvier 2012 n° 11-19351).
Cet arrêt de la Cour d’appel de Versailles, qui juge de la nullité d’un licenciement au regard de la protection accordée par la loi aux salariés victimes d’accidents du travail, est à cet égard sans grande surprise puisque la Cour d’appel (qui doit considérer que la protection des accidentés du travail n’est pas de valeur constitutionnelle, alors qu’il lui était facile de la rattacher au droit à la santé), opère une déduction des revenus de remplacements et/ou des salaires perçus par la salariée pendant la période entre le licenciement et la réintégration, sur l’indemnité due par la société Efidis au titre des salaires qu’elle aurait dû verser pendant cette même période si la salariée n’avait pas été privée de son emploi.
Or, la nullité d’un licenciement avec réintégration devrait, par principe, ne laisser perdurer aucune conséquence négative pour le salarié. Sa carrière devrait être totalement reconstituée et il devrait se retrouver exactement dans la même situation que s’il n’avait jamais été évincé de son emploi. Espérons que la jurisprudence évoluera sur ce point, notamment pour la nullité des licenciements des accidentés du travail (sur lesquels la Cour de cassation ne s’est pas encore réellement prononcée), car il est paradoxal qu’ils ne bénéficient pas du même régime indemnitaire que celui appliqué aux nullités tirées du droit à la santé.
Mais la problématique de la réintégration pose aussi d’autres questions pratiques complexes relatives à la reprise effective de l’emploi, car, notamment, les juges ne fixent généralement pas clairement la date de réintégration en permettant souvent à l’employeur d’en différer l’exécution pendant un certain délai quitte à fixer une astreinte courant au-delà de la date fixée.
Or, dès le prononcé de la décision exécutoire ordonnant la réintégration, le contrat de travail étant logiquement et immédiatement réactivé, et recommençant en conséquence à produire ses effets, l’employeur devrait être dès lors soumis au paiement des salaires sans que cette obligation puisse être conditionnée par la reprise effective du travail par le salarié. En effet le processus de réintégration satisfactoire ne peut pas commencer par le retour du salarié à son poste de travail, mais, au contraire, par la remise en état préalable du contrat de travail par l’employeur, contrat dont le cycle synalagmatique l’oblige d’abord à régler au salarié tous rappels de salaires et condamnations, ainsi qu’à accomplir toutes autres obligations découlant de la situation d’éviction de l’emploi et du retour dans l’entreprise du salarié.
Trop d’employeurs ayant tendance à considérer qu’une décision ordonnant une réintégration condamne de fait le salarié à revenir travailler et s’exonérant de remplir leurs propres obligations en attente du retour effectif du salarié à son poste de travail, il était temps qu’un cahier des charges de la « réintégration satisfactoire » soit édité à leur attention.
Cet arrêt de la Cour d’appel de Versailles est à cet égard particulièrement didactique en ce qu’il fait droit aux propositions de la salariée visant à encadrer le processus d’une réintégration satisfactoire (propositions que nous avions conceptualisées depuis plusieurs années et soumis à de nombreuses reprises aux juges du fond sans grand succès jusqu’à présent).
Après avoir annulé le licenciement de Mme Chevallier et ordonné sa réintégration, la Cour d’appel oblige ensuite l’employeur à accomplir les diligences suivantes avant tout retour au travail de la salariée :
. Remise en état du contrat de travail avec position professionnelle actualisée (emploi, qualification, statut, coefficient) ;
. Paiement de la totalité des condamnations ;
. Délivrance de bulletins de salaire depuis le licenciement (01 octobre 2010) tenant compte de la médiane des augmentations de salaire intervenues au sein de la société, ainsi que d’un déroulement de carrière médian, exempt de toute discrimination, identique à celui d’un panel de salariés de la même catégorie engagés depuis 2010 ;
. Proposition d’un salaire actualisé laquelle devra être acceptée par la salariée ;
. Organisation d’un examen médical pratiqué par le médecin du travail ;
Enfin, la Cour juge que la salariée pourra, préalablement à la reprise du travail, bénéficier de la totalité des congés payées non utilisés du fait de son exclusion de l’entreprise (ce qui en l’espèce représente environ 15 semaines de congés), que l’employeur devra aussi justifier de ses calculs (notamment en matière de salaire) dans les trois mois et qu’il devra par ailleurs verser à la salariée une provision de plusieurs milliers d’euros.
Espérons que les principes d’une réintégration satisfactoire ainsi posés auront aussi pour effet d’en permettre l’effectivité, tout en réduisant et en apaisant le contentieux entre les parties.



La condamnation de Renault pour discrimination syndicale, résultat d’une action militante: par Inès MEFTAH

Il est couramment professé çà et là qu’il existerait une méthode miracle pour faire reconnaitre la discrimination syndicale et cette « méthode » porterait le nom de son inventeur. Loin des techniques, méthodes ou autres poudres de perlimpinpin, cet arrêt nous prouve qu’il n’existe pas une, mais plusieurs manières pour les salariés d’apporter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination syndicale et surtout qu’il ne faut pas se laisser enfermer dans une voie unique qui aurait été tracée car le risque est grand que les employeurs s’approprient ces méthodes et les retournent contre ceux qu’elles étaient censées défendre.
En l’espèce, Monsieur HENRI a été embauché par l’établissement du Mans de la société RENAULT le 1er août 1980 en qualité d’ouvrier au coefficient 180. Il devait évoluer pour obtenir le coefficient 195 dès l’année qui suivit son embauche, puis 215 en 1985, 240 en 1990, 260 en 1992 et enfin 285 en 1994. Toutefois, cette progression de carrière cessait brusquement à partir de 1995, date à laquelle le salarié prenait son premier mandat de représentant du personnel, c’est pourquoi il saisissait la juridiction prud’homale afin de voir reconnaître la discrimination dont il était victime.
A travers un arrêt du 29 janvier 2013, la Cour d’appel de Versailles reconnait la discrimination syndicale opérée par la société Renault au détriment du militant et ordonne que soit réparé le préjudice causé.
Cet arrêt pourrait être étudié selon plusieurs angles, toutefois, il convient de focaliser notre attention sur un point essentiel à nos yeux : la preuve de la discrimination syndicale.
Le régime probatoire de la discrimination syndicale est régit par l’article L 1134-1 du Code du Travail, lequel organise l’administration de la preuve en deux temps. Dans un premier temps, il appartient au salarié qui s’estime victime de discrimination syndicale d’apporter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Il ne s’agit pas pour le salarié d’apporter la preuve de la discrimination, simplement de fournir un faisceau d’indices qui permette d’étayer les allégations de discrimination syndicale. La Cour de Cassation a eu l’occasion, à maintes reprises, de rappeler ces règles régissant l’administration de la preuve dans le contentieux de la discrimination syndicale en matière salariale et professionnelle par des décisions rappelant de manière constante les principes énoncés plus haut, sans ajouter d’autre charge pour le salarié que celle d’établir l’existence d’« éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement [1]  » .
Ainsi, l’intervention du juge consiste à examiner le déroulement de carrière du salarié et les agissements de l’employeur qui seraient intervenus dans ce cadre pour vérifier les allégations de discrimination syndicale évoquées par le salarié : au juge de vérifier, en présence d’une discrimination syndicale invoquée, les conditions dans lesquelles la carrière du salarié s’était déroulée et alors que la preuve de la discrimination n’incombait pas à celui-ci [2] » .
En l’espèce, le salarié faisait état d’une pluralité d’éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination, notamment l’acquiescement au 1er jugement rendu contre la société Renault, la mention de l’activité syndicale dans plusieurs comptes rendus d’évaluations ainsi qu’un tableau retraçant son évolution de carrière comparativement à d’autres salariés placés dans des circonstances analogues.
S’agissant du premier élément invoqué par dans l’arrêt, à savoir l’acquiescement à un premier jugement condamnant l’employeur pour discrimination syndicale, il est purement et simplement écarté pour un motif assez logique, la délimitation de l’objet du litige. En effet, l’objet du litige actuel portait sur la poursuite de la discrimination après ce jugement alors que l’acquiescement a trait à la discrimination syndicale antérieure. Ainsi, il est fort logique que cet acquiescement ne puisse être utilement invoqué dans le présent litige.
Quant à la mention de l’activité syndicale du salarié dans les comptes rendus d’entretiens d’évaluation, la jurisprudence est assez limpide notamment depuis un arrêt du 1er juillet 2009, dans lequel la haute Cour considérait que les références faites à l’activité de représentant du personnel de l’agent dans les entretiens d’évaluation et aux perturbations qu’elles entraînaient dans la gestion de son emploi du temps, laissaient supposer l’existence d’une discrimination syndicale [3] .
Toutefois, il n’est pas indifférent de préciser que cette référence à l’activité syndicale dans les comptes rendus d’entretien d’évaluation peut revêtir plusieurs formes. Ainsi elle peut être directe avec une mention explicite aux activités syndicales, mais elle peut également être indirecte dès lors qu’elle ne fait pas référence en tant que tel au mandat mais aux prérogatives qui en découlent, singulièrement la prise d’heures de délégations.
En l’espèce, les juges retiennent que les comptes rendus d’entretien d’évaluation du salarié mentionnaient indirectement l’activité syndicale du salarié, laquelle ne lui permettrait pas d’atteindre les résultats fixés par sa hiérarchie.
A eux seuls ces éléments permettaient de présumer de l’existence d’une discrimination syndicale d’autant que l’employeur n’était, au regard des mentions litigieuses, pas en mesure d’apporter des éléments qui viendraient démontrer le contraire. Mais il y’a plus, car la société Renault reconnait dans ses écritures que l’entretien individuel d’évaluation occupe une place déterminante les changements de coefficients.
La Cour, retient donc que le salarié avait apporté des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination et que l’employeur n’apporte aucun élément objectif susceptible de démontrer le contraire.
En outre, le salarié apportait d’autres éléments de nature à étayer d’avantage ses allégations de discrimination syndicale, notamment une évolution de carrière limitée comparativement à ses collègues placés dans des situations analogues. A l’appui de ses demandes, le salarié apporte un panel de comparaison regroupant des salariés ayant sensiblement le même âge, pourvus d’une ancienneté similaire à M Henri, entrés au service de la société Renault à la même période, avec une formation professionnelle comparable et des niveaux de qualifications et de compétences analogues au début de la période litigieuse. Ce périmètre de comparaison était discuté par l’employeur qui prétend que la comparaison devait être effectuée au regard des salariés actuellement placés dans les mêmes conditions, ce qui lui permettait subrepticement d’évincer du panel les salariés promus cadres. Sur ce point, la Cour répond fort justement que l’employeur ne fournit pas d’éléments tels que le suivi de formations qualifiantes qui seraient de nature à justifier l’évolution de ces salariés vers le statut de cadre, se faisant et valide ainsi le panel de comparaison établit par le demandeur.
Il ressort de l’examen du panel retenu et des tableaux d’évolutions des salariés que le niveau de salaire de M Henri est nettement inférieur à la moyenne des salariés, qu’ils soient entrés à la même date, au même coefficient, qu’ils aient atteint ce coefficient après lui ou qu’ils soient de coefficient inférieur.
Facteur aggravant pour la société Renault, alors que le positionnement doit prendre en compte l’âge et l’ancienneté, le militant bénéficie d’un salaire plus bas que la moyenne alors que son ancienneté est supérieure de treize ans. La Cour en conclut donc, que le salarié apporte encore d’autres éléments de nature à supposer l’existence d’une discrimination syndicale, tandis que la société Renault qui tente par désespoir de cause d’invoquer un avertissement et un pseudo excès de vitesse, ne parvient pas à démontrer l’absence de discrimination.
Ainsi, les juges en concluent que le militant était bien victime de discrimination syndicale de la part de la société Renault après le premier jugement rendu le 23 avril 2004 et que son préjudice doit être réparé. Quels enseignements nous livre cet arrêt ?
Qu’il ne faut pas se contenter de construire des panels pour apporter des éléments de nature à étayer l’existence d’une discrimination syndicale car les employeurs savent aussi faire des panels configurés pour les besoins de la cause.
Les panels constituent un moyen au service d’une fin. Faire condamner l’employeur au titre de la discrimination syndicale, ce n’est pas une fin en soi, car ce qui doit être combattu c’est une pratique systématique de répression syndicale, pratiquée au jour le jour et susceptible d’adopter plusieurs formes. Aussi, le litige ne doit pas se cristalliser exclusivement autour des médianes et variables que l’employeur pourra toujours discuter mais autour du parcours militant d’un syndicaliste, lésé dans sa carrière au regard de son engagement.
 



La fin du déni pour le salarié dit "protégé"? (par Michel DESRUES)

Selon Monsieur Jean-Denis COMBREXELLE, l’inamovible directeur général du travail depuis 2001, "il n’entre pas dans le champ de contrôle de l’inspecteur du travail saisi d’une demande d’autorisation de licenciement pour inaptitude d’un salarié protégé d’apprécier les causes de l’inaptitude médicalement contestée"...Lire la suite dans le doc ci-dessous

Document


Droit à la formation et employabilité du salarié ( Alain HINOT)

Selon l’article L. 6321-1 du code du travail, l’employeur à l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et doit veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.
Pour rejeter une demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation, la cour d’appel de Poitiers avait retenu que "le salarié a été recruté sans compétence ni expérience au poste d’opérateur de lignes auquel il a été formé par l’employeur ; que son expérience lui permet désormais de prétendre à des postes similaires dans l’industrie mécanique ; que son poste de travail n’a connu depuis son embauche aucune évolution particulière nécessitant une formation d’adaptation ; qu’il lui appartenait par ailleurs de demander à bénéficier d’un congé individuel de formation ou du droit individuel de formation" et qu’en conséquence "aucun manquement n’a été commis par l’employeur".
Autrement dit : La formation sur le "tas" devrait suffire à contenter le travailleur fidèle, d’autant que la bonne foi contractuelle de son employeur n’est jamais sujet de discussions.
Cet arrêt de cassation du 05 juin 2013 (n° 11-21255 PB), qui remet les pendules à l’heure en matière de droit à la formation, reproche aux juges du fond d’avoir statuer par des motifs inopérants "tirés de l’adaptation au poste de travail ou de l’utilisation des congé ou droit individuels de formation", alors qu’ils constataient "qu’en seize ans d’exécution du contrat de travail l’employeur n’avait fait bénéficier le salarié, dans le cadre du plan de formation de l’entreprise, d’aucune formation permettant de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations".
En effet des motifs pour le moins "inopérants", car en ces temps nouveaux où les salariés doivent envisager de changer plusieurs fois d’emploi, sinon de métier, au cours de leur carrière, le savoir faire et l’expérience ne sont plus en eux mêmes gages d’employabilité.
 



L’accès au principe de faveur menacé par la "nouvelle dynamique" de l’accord de compétitivité Renault (Pascal MOUSSY, Marie Laure DUFRESNE-CASTETS)

L’accord de groupe « Contrat pour une nouvelle dynamique de croissance et de développement social de Renault en France » du 13 mars 2013 comporte un chapitre 12 intitulé « Clauses administratives et juridiques ».
Dans ce chapitre, figure le paragraphe suivant :
« Afin de garantir l’économie générale du présent accord, dont l’application nécessite un caractère conventionnel homogène dans le périmètre visé au chapitre...Lire la suite dans le document ci dessous

L’accès au principe de faveur menacé par la "nouvelle dynamique" de l’accord de compétitivité Renault
Bulletin la voix des travailleurs


Prise de position à propos de l’ANI

 Didier Tabuteau : l’Ani risque de provoquer une fracture sociale entre les salariés et les autres


Anne-Marie Thomazeau
Didier Tabuteau est directeur de la chaire santé de Sciences-Po.
Que pensez-vous de la généralisation de la complémentaire santé à tous les salariés dans le cadre de l'Ani 1 ?
Je dirai que c'est une avancée paradoxale. C'est un progrès incontestable puisqu'il va permettre d'augmenter la couverture de millions de salariés mais les effets sont paradoxaux puisque cet accord va accroître les inégalités entre les salariés et les autres catégories de Français : étudiants, chômeurs, retraités et fonctionnaires qui eux, ne bénéficieront pas d'une complémentaire santé obligatoire. Or, en ce qui concerne les trois premières catégories, il s'agit des Français qui en ont le plus besoin. Cet accord risque de créer un clivage, une fracture sociale entre ceux qui ont une bonne protection sociale et ceux qui n'en n'ont pas, entre ceux qui sont du bon côté du dispositif et les autres.
L'inégalité est d'autant plus grande que les contrats d'entreprises bénéficient d'exonérations fiscales et sociales...
En effet, les contrats de complémentaire santé passés entre les employeurs et les salariés, actuellement en vigueur, bénéficient d'exonérations sociales et fiscales importantes. Il semble évident que les nouveaux contrats qui vont être souscrits dans le cadre de l'Ani seront soumis aux mêmes avantages. Ces avantages fiscaux et sociaux, ce sont tous les Français, chômeurs et retraités compris, qui les payent. Ce système de la double peine est donc profondément inéquitable pour ceux qui non seulement ne bénéficient pas d'une aide à leur complémentaire santé mais en plus participent au financement de celle des salariés. La possibilité que la complémentaire santé obligatoire encourage un désengagement de la Sécurité sociale de base, en particulier pour les soins courants, n'est pas non plus à exclure. Une évolution qui accroîtrait encore les difficultés des Français les moins bien couverts.
Pour plus de justice sociale, que préconiserez-vous ?
D'abord, d'être extrêmement vigilant sur la nature des contrats qui vont être proposés aux salariés. Ils doivent être très sérieurement réglementés, solidaires, responsables, en limitant la prise en charge des dépassements d'honoraires afin de ne pas solvabiliser ces derniers avec un risque de les encourager. Il faut également améliorer les dispositifs de l'aide à la compémentaire santé et à la Cmu-C qui ne sont pas satisfaisants.
Peut-on imaginer une aide également en direction des non-salariés.... étudiants, chômeurs retraités ?

 Pourquoi l’ANI ne doit pas être transposé dans une loi


Gérard Filoche, retraité après 30 ans d’inspection du travail, membre du Bureau national du PS, décrypte et part en guerre contre l’accord national interprofessionnel (ANI) signé par le Medef et 3 syndicats minoritaires - qui devrait être transposé en loi au Parlement en avril 2013 : « L’ANI ne fera pas un seul emploi de plus, pas un chômeur ni un précaire de moins. »
ITV : Est-ce un bon accord comme le dit le gouvernement qui désire le faire voter en l’état ?
G.F. : Cet ANI est un revers pour les salariés, le Medef a obtenu ce qu’il voulait.
ITV : Cet accord en l’état peut-il être transformé en loi par le Parlement ?
Délicat de transformer un accord minoritaire… en loi majoritaire. Faire cela, pour le gouvernement, c’est aller dans le mur. Ce n’est pas au Medef de faire la loi. Ni aux trois syndicats qui ont signé car, en 2013, la loi exige une représentativité de 50 % des voix des salariés sinon un accord de ce type n’est pas valable. C’est le cas.
ITV : Nous allons décortiquer cet accord point par point.
Les CDD devraient être plus taxés afin d’en freiner l’utilisation abusive. Une majoration du coût des CDD de 0,5 à 3 % ne sera pas dissuasive. C’est du flan. De toute façon cette faible majoration exclut les CDD pour remplacement de salariés absents, les CDD dits d’usage, les CDD de plus de trois mois, les CCD des moins de 26 ans, elle ne concerne que 20 % des CDD. C’est les patrons d’intérim qui sont contents, car avec 15 %, celui-ci devient moins cher. Le Medef a obtenu l’exonération des cotisations d’allocation chômage pendant 3 à 4 mois pour les jeunes de moins de 26 ans qui seraient pris en CDI. Effet d’aubaine : la majoration des CDD est estimée à 110 millions, la détaxation des indemnités chômage rapporterait 155 millions, la différence de 45 millions c’est pour la poche des patrons. Selon moi, il aurait fallu taxer tous les CDD à 25 %, comme les heures supplémentaires et surtout imposer un quota de 5 % maxima de précaires par entreprise de plus de 2O salariés.
ITV : Les mesures pour les temps partiels concernent 3,7 millions de personnes. Pour les femmes surtout, 85 % de ces temps partiel, ce n’est pas mieux un « plancher de 24 h » ?
Ce n’est pas un plancher c’est une passoire tellement il y a de dérogations ! Les temps partiels déjà en place ne sont pas concernés, ni les jeunes de moins de 26 ans, ni les emplois auprès des particuliers et les patrons pourront, avec votre « consentement » vous imposer moins de 24 h…Ensuite le diable est dans les détails : l’ANI flexibilise les contrats à temps partiel, salaires lissés, « paquets d’heures complémentaires » 8 fois par an à volonté de l’employeur, multiplication des coupures dans la journée, renégociation des délais de prévenance pour changements d’horaire, et baisse masquée de la majoration des heures complémentaires de 25 % à 10 %. L’ANI allonge aussi les durées (1820 h au lieu de 1000 h - article 19 et annexe) du « chômage partiel » rebaptisé pédagogiquement « activité partielle » : il accroit les aides financières à l’employeur et diminue les moyens de contrôle de l’inspection du travail.
ITV : Il y a aussi la création d’un CDI intermittent ?
Une catastrophe, le CDII… ou le « CDI intermittent » est permis « à titre expérimental » pour les articles de sport, la formation, le chocolat. Pourquoi la formation ? Ça touche tous les services. Le chocolat ? Ca ouvre la porte à tout l’agroalimentaire. Les articles de sport ? Ca ouvre la porte à tous les loisirs. La complémentaire santé obligatoire pour tous à partir de 2016. Ça coûterait 50 % aux patrons, 50 % à l’employé. La moyenne actuelle de la part des patrons dans les mutuelles, est de 57 % et la part salariale est de 43 %. L’extension d’une « complémentaire santé » sera soumise à d’autres négociations dans les entreprises. Le « panier de soins » sera réduit : 100 euros les lunettes au lieu de 131 euros par la CMU.C, 136,5 euros la prothèse au lieu de 154,75 par la CMU. Mais surtout l’ANI décide d’avance que c’est l’employeur qui choisira où ira l’argent : un jackpot de 4 milliards pour les assurances privées, AXA, Allianz... Cela ne s’appliquera qu’en 2016, pour la « mise en concurrence » de la Sécurité sociale, prévue par directive européenne : l’URSAAF n’aura plus le monopole des collectes de cotisations. Ma position est qu’il faut développer la Sécurité sociale. De l’argent existe ? Mettons-le dans la Sécu.
ITV : La couverture santé et prévoyance pour les chômeurs sera allongée ?
Ça s‘appelle la « portabilité » des droits à « complémentaire santé » après le licenciement. Allongés de 9 mois à 12 mois. En théorie, car d’autres ANI, depuis 2008, ayant déjà institué ce système, n’ont jamais été appliqués.
ITV : Le droit de recharge de l’assurance chômage ?
L’ANI propose à l’UNEDIC de… négocier un « droit rechargeable » pour chômeurs. Par exemple, tu perds ton boulot, tu as droit à 8 mois d’indemnités. Mais au bout de 3 mois, on te propose un CDD de 2 mois. L’idée est : « - Prends ce boulot, après tu retrouves le reste de tes indemnités ». (Mépris sous-jacent : « ça va les pousser à ne pas rester au chômage jusqu’à la fin de leurs droits ! ») Sauf que c’est prévu « au fil de l’eau » : une expression pour dire que ça ne doit pas coûter un sou de plus ! Laurence Parisot dit déjà qu’il faut la dégressivité des indemnités chômage.
ITV : Le compte personnel de formation prévu tout au long de la vie, c’est vrai ou faux ?
Oui, sur toute la vie… mais avec 20 h par an plafonné à 120 h, c’est une misère. Cela existait déjà avec le DIF Droit individuel à la formation (DIF) plafonné sur 6 ans : ce sera étalé sur 40 ans.
ITV : L’accès des salariés aux conseils d’administration ?
Ça ne concerne que les entreprises de plus de 10 000 salariés ayant 5000 salariés en France, soit 229 ! Comment seront-ils choisis ? Mystère. Une chose est écartée : ils ne pourront être membres des CE, ni des CHSCT, ni DP, ni délégué syndical. Ils seront soumis à la confidentialité sur les sujets et pour la durée décidés par l’employeur !
ITV : Est ce que les salariés ne vont pas être mieux informés ?
L’information des salariés et de leurs syndicats à travers leurs « IRP » institutions représentatives du personnel (CE, DP, CHSCT…) sera diluée. Au lieu de documents précis, communiqués à date fixe, ce sera une « base unique de données » … au fil de l’eau.
ITV : Que pensez-vous de la création d’un droit à la « mobilité volontaire sécurisée » ?
Mobilité externe « volontaire » ? Le volontariat n’existe pas en droit du travail car le contrat se caractérise par un « lien de subordination juridique permanent ».Pour aller d’une entreprise à une autre il faudra l’onction de l’employeur. Au « retour », l’ANI évoque « un poste similaire ». En cas de refus cela équivaudra à une démission.« Mutations internes volontaires » ? Article 15 : ce sera « mobilité obligatoire… ou viré » ! Modèle : France télécoms. Suite à un « accord » d’entreprise, le salarié ne pourra plus refuser une mutation géographique, dans une filiale, ou un autre poste… sauf à être licencié pour « cause réelle et sérieuse ».
ITV : Les indemnités en cas de rupture de contrat seraient majorées ?
Bien sur que non. Ce qui va changer ce sont les critères de licenciements : jusque là, la loi protégeaient d’abord ceux qui avaient des difficultés sociales, charges de famille, puis ceux qui avaient le plus d’ancienneté… C’est fini ça. Seront protégés en premier lieu ceux que le patron jugera « compétents ». C’est un des plus lourds reculs de l’accord.
ITV : Qu’est-ce qui change avec l’accord dit de maintien de l’emploi et de compétitivité ?
Des « pactes dits de maintien de l’emploi » « par accord » (toujours l’épée sur la nuque) pourront être signés permettant de baisser les salaires et de faire varier les horaires pendant 2 ans si l’entreprise rencontre des « difficultés conjoncturelles » (elles en ont toutes). L’article 18 prévoit une généralisation de ce chantage à l’emploi : les salariés qui refusent seront licenciés pour motif économique individuel.
ITV : Oui, mais au bout de deux ans il est prévu de revenir aux salaires et horaires précédents, non ?
Laurence Parisot appelle ça « retour à meilleure fortune ». Dans les faits, ça ne s’est jamais vu : demandez à ceux de Bosch ou de Conti qui se sont fait berner après avoir signé des accords de ce type…On attendait un contrôle des licenciements, l’ANI fait le contraire : les procédures de licenciement par « plan de sauvegarde de l’emploi « (PSE) vont être « allégées ».Les licenciements collectifs pour motif économique de plus de 10 salariés seront avalisés par accord collectif d’entreprise (le revolver sur la tempe : vous voulez 30 % de licenciés ou 100 % ? Mais vous êtes « libres » de ne pas signer !) Il va être mis en place des PSE « light » de 2 façons :
1°) si le patron arrache un « accord » (toujours l’épée sur la nuque des salariés) il pourra faire une procédure expéditive, limiter les informations, réduire le calendrier et les modalités.
2°) S’il n’arrache pas un « accord » à ses syndicats, le patron pourra, après avoir consulté une fois son CE, s’adresser au « Direccte » (un monstre administratif, un sous-préfet qui a remplacé les ex-directeurs du travail). Le Direccte aura 21 jours pour « homologuer » le PSE du patron : s’il dépasse le délai de 21 jours, cela voudra dire « oui » et dés les 22e jour le plan s’appliquera ! Avec ces procédures accélérées à la schlague, toutes les luttes actuelles contre les licenciements abusifs et boursiers, de Mittal à PSA, de Renault à Goodyear, de Sanofi à Pilpa ou les Fralib auraient déjà perdu !
Selon moi, il aurait fallu un contrôle administratif préalable de l’inspection du travail sur les licenciements abusifs.
ITV : Mais les salariés pourront toujours aller aux prud’hommes ?
L ‘ANI veut limiter les « indemnités forfaitaires » que les salariés peuvent demander aux prud’hommes, et ce, dés la conciliation. Cette « conciliation » ne pourra plus être contestée. Les prud’hommes devront former leur conviction « au vu des éléments fournis par les parties » sans pouvoir prendre, comme avant, des mesures d’instruction complémentaires. Enfin, les délais pour saisir les prud’hommes seront limités à 2 ans (au lieu de 5) pour les licenciements, 3 ans pour les salaires (3 ans en arrière au lieu de 5 ans pour les heures supplémentaires).
ITV : Si on vous comprend bien, aucune mesure de l’ANI ne vaut tripette. Vous en rejetez la totalité ?
100 %. J’ai recensé 54 reculs du droit du travail en 27 articles et préparé 37 premiers amendements pour informer et aider les députés à faire leurs choix.
ITV : Le gouvernement dit qu’il va défendre cet accord ?
Il a tort. C’est un mauvais coup. Quand les millions de salariés auront été informés, ca va lui être très difficile de défendre l’avant projet de loi transcrivant l’ANI de façon « fidèle et loyale ».
ITV : Pourquoi le gouvernement fait-il autant le lit du Medef ?
Je crois qu’il a l’idée –fausse - que pour « faire de l’emploi » il faut amadouer le Medef. C’est aussi pour cela que 20 milliards d’euros de crédit d’impôts ont été donnés aux patrons - sans contrepartie. Grave erreur car le Medef n’a pas du tout l’intention d’aider la gauche à atteindre son objectif d’inverser la courbe du chômage en 2013 !
ITV : Alors qu’est-ce qu’on fait dans cette période tumultueuse ? Les gens sont virés, le chômage augmente. Que fait-on pour protéger les salariés ?
10 millions de pauvres, 5 millions de chômeurs ! Et en dépit de tout ça, la France n’a jamais été aussi riche ! Pour sortir de la crise, il faut la relance, pas l’austérité. Non seulement il ne faut pas cet ANI, mais au contraire il faut renforcer le droit du travail. Pour être « compétitifs », il faut des salariés bien formés, bien traités, bien payés, pas des « flexibles ».
ITV : Le Front de gauche, le NPA, LO, le PC vont sûrement mener la même bagarre. Qu’est-ce qui vous différencie ?
On se lève tous contre l’ANI. Il y a une large majorité à gauche contre ce si mauvais accord et dans le parti socialiste il y a une forte et grandissante opposition. Le 5 mars, CGT, FO, FSU et Solidaires ont appelé ensemble à manifester. C’est un début.
ITV : Vous n’êtes pas isolés dans votre parti, celui qui ne veut rien changer, rien moderniser ?
Non, la gauche du parti, a obtenu de 25 à 32 % au dernier congrès de Toulouse et beaucoup d’adhérents du parti sont sensibles à nos arguments. Changer et moderniser, ce serait faire le contraire de l’ANI. La majorité du PS se dispute entre une « transcription loyale de l’ANI » et une « transposition optimale en tenant compte de syndicats non signataires ». Il y a un espace pour gagner.
 

 Maître Karim Felissi, avocat conseiller de la Fnath (association des accidentés de la vie)


Maître Karim Felissi,Que pensez-vous de la généralisation de la complémentaire santé à tous les salariés ?
Nous sommes scandalisés. La complémentaire santé en entreprise va coûter aux finances publiques, selon les hypothèses, entre 3,5 milliards et 5,1 milliards d'euros qui vont bénéficier aux institutions de prévoyance.
De son côté, le fonds Cmu, qui finance la Cmu-c et l'aide à la complémentaire santé est seulement de 1,8 milliards d'euros pour soutenir 5, 5 millions de personnes. A la suite à la conférence sur l'exclusion, Jean-Marc Ayrault a parlé d'augmenter la Cmu et l'aide à la complémentaire santé, à hauteur de 250 millions. C'est dérisoire et cela nous rend fous.
Les inégalités vont-elles s'accroître ?
C'est certain. Des branches vont êtres plus favorisées que d'autres et certains salariés auront des paniers de soins minimaux, ce qui va les obliger à prendre des surcomplémentaires. Pour les non-salariés, la situation va devenir intenable. Le gouvernement avait pourtant demandé au Haut Conseil sur l'avenir de l'assurance-maladie un rapport sur la mise en place d'une complémentaire pour toute la population. Il doit rendre ses résultats en juin. On met la charrue avant les bœufs, en déconnectant les salariés du dispositif et donc de la solidarité nationale.
C'est tout le chantier de la protection sociale complémentaire qu'il fallait remettre à plat, se servir de la fiscalité comme d'un levier pour privilégier les contrats responsables, réfléchir aux paniers et aux réseaux de soins.
Cet accord va être dévastateur pour la protection sociale. Nous sommes déçus. On ne comprend pas.

 L’ANI du 11 janvier 2013 : un accord signé par les « chiens de garde » de la flexibilité


L’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 « pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l’emploi et des parcours professionnels des salariés » (annexe 1) a été salué par un journaliste érudit en matière sociale comme « historique » par son « contenu ». « En signant un texte qui, en échange d’un surplus de flexibilité, au demeurant encadrée, apporte des protections nouvelles aux salariés, la CFDT, la CFTC, et la CFE-CGC assument les risques d’une réforme du marché du travail. En réhabilitant le compromis, ils ouvrent ainsi une nouvelle page dans l’histoire des relations sociales ». [1]
Le nouveau boss de la CFDT, une des organisations syndicales signataires de l’accord, après avoir insisté sur le fait qu’il n’avait pas à « s’excuser » sur le fait « d’avoir encadré la flexibilité dans les entreprises, qui aujourd’hui est à la fois sauvage et omniprésente » a expliqué simplement en quoi l’accord était « équilibré », voire « ambitieux ». « Il ne résulte pas d’un troc, mais marque une nouvelle articulation entre l’économique et le social dans l’entreprise et sur le marché du travail. En ce sens, il perturbe certains repères. Dans une période de crise, les partenaires sociaux ont su se mettre d’accord sur un compromis structurant à moyen terme. C’est nouveau pour le dialogue social ». [2]
Un juriste patronal, plus brièvement, a salué une « victoire politique ». [3]
L’ANI a été présenté comme s’inscrivant « entre flexibilité et sécurisation de l’emploi » [4] , comme un accord qui prévoit « de nouveaux droits pour les salariés » et qui met à la disposition des entreprises « de nouveaux outils de flexibilité ». [5]
L’exposé des motifs du projet de loi qui a pris le relais de l’accord a précisé que la « sécurisation de l’emploi » n’est pas un « échange » entre « flexibilité pour les entreprises » et « sécurité pour les entreprises » mais qu’il s’agit de « l’affirmation d’un nouvel équilibre où l’un et l’autre des acteurs gagne en sécurité sans perdre en capacité d’adaptation et de mobilité ». « C’est l’enjeu central : mieux anticiper, pouvoir s’adapter plus tôt, plus rapidement, dans la sécurité juridique, mais le faire de façon négociée, pour préserver l’emploi et au moyen de nouveaux droits pour le salarié, droits individuels et droits collectifs. C’est ainsi que notre compétitivité se renforce en même temps que chacun devient moins vulnérable, dans le fil du combat historique pour l’amélioration du sort des travailleurs ». [6]
L’optimisation des conditions de la compétitivité et le renforcement des droits des travailleurs sont donc vivement invités à convoler. Ce qui nous rappelle ceux qui, depuis longtemps, font campagne pour l’association entre le capital et le travail.
La mise en œuvre de la flexibilité suppose « d’ajuster des paramètres » - pour reprendre les termes de l’ANI – tels que la durée du travail, l’organisation du temps de travail, les éléments de la rémunération ou la mobilité du salarié. On ne saurait exclure l’hypothèse qu’un salarié, aveuglé par la défense de ses intérêts individuels, en l’occurrence le maintien de son niveau de rémunération ou la préservation de ses conditions de travail, oppose un refus à la révision de sa situation permise par l’accord collectif. La « démocratie sociale » va le conduire sur le chemin d’un licenciement, dont les signataires de l’ANI ont entendu faire reconnaître la légitimité du seul fait de la signature syndicale (I). Les promoteurs de l’ANI ont beaucoup communiqué sur les « droits nouveaux » résultant de l’accord, notamment en faveur des salariés à temps partiel. Une lecture attentive du texte permet de constater que les syndicats signataires ont donné leur pleine adhésion à un dispositif qui organise les modalités de la soumission du travailleur précaire. En définitive, ils se sont moins attachés à jouer le rôle de défenseur de ses droits que celui de contremaître (II).
I. Une volonté affirmée de faire consacrer la signature syndicale comme critère essentiel de la légitimité des ajustements voulus par la flexibilité.
Le titre III de l’ANI prévoit des dispositions destinées à « donner aux entreprises les moyens de s’adapter aux problèmes conjoncturels et de préserver l’emploi ». Il comporte notamment un article 18 consacré à des « accords de maintien de l’emploi », dont le dispositif est minutieusement détaillé dans une annexe à l’accord (voir notre annexe 2).
L’essentiel de ce nouveau droit des « accords de maintien de l’emploi » tient dans les dispositions suivantes.
« Pour faire face à des difficultés, prévisibles ou déjà présentes, susceptibles de mettre en danger l’emploi et/ou la survie de l’entreprise, il peut être conclu des accords de maintien de l’emploi pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.
Une entreprise doit en effet avoir, dans de telles circonstances, la possibilité, lorsque l’analyse de la situation est partagée par les partenaires sociaux, de prendre des mesures temporaires destinées à passer une période difficile en préservant l’emploi
».
« L’accord conclu avec des délégués syndicaux doit être signé par une ou plusieurs organisations ayant recueilli au moins 50% des suffrages exprimés au 1er tour des précédentes élections professionnelles (titulaires).
L’accord conclu avec un ou plusieurs salariés ayant reçu délégation d’une organisation syndicale représentative doit être approuvé par les salariés compris dans le champ de l’accord, à la majorité des suffrages exprimés. Les modalités de cette consultation devront être précisées dans l’accord
».
« Il s’agit, dans le cadre d’une négociation globale durée du travail / salaires / emploi, d’ajuster des paramètres tels que ci-après :
durée du travail, organisation du temps de travail,
éléments de rémunération.

En contrepartie de l’application de ces ajustements, l’employeur s’engage à maintenir dans l’emploi les salariés auxquels ils s’appliquent, pour une durée au moins égale à celle de l’accord
».
« L’accord ne peut pas déroger aux éléments de l’ordre public social, tels que, notamment, le Smic, la durée légale, les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires, le repos quotidien et hebdomadaire, les congés payés, la législation relative au 1er mai.
Il devra par ailleurs respecter les dispositions des accords de branche, auxquels, en application de l’article L. 2253-3 du code du travail, il n’est pas possible de déroger par accord d’entreprise ». [7] « Les négociations doivent prendre en compte les contraintes d’ordre privé que peuvent supporter les salariés ».
Parmi les mesures préconisées par l’ANI pour « renforcer l’information des salariés sur les perspectives et les choix stratégiques de l’entreprise pour renforcer la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences » figure la « mobilité interne », qui fait l’objet de l’article 15 de l’accord.
« La mobilité interne s’entend de la mise en œuvre des mesures collectives d’organisation courantes dans l’entreprise, ne comportant pas de réduction d’effectifs et se traduisant notamment par des changements de poste ou de lieux de travail au sein de la même entreprise.
L’organisation de cette mobilité interne fait l’objet, dans les entreprises dotées de délégués syndicaux, d’une négociation triennale.
Dans les entreprises assujetties à l’article L. 2242-15 du code du travail, [8] elle intervient dans le cadre de la négociation prévue audit article.
La négociation prévue ci-dessus doit porter sur les conditions de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise. Elle comporte notamment :
les mesures d’accompagnement à la mobilité des salariés, en particulier en termes de formation et d’aides à la mobilité géographique ;
les limites imposées à cette mobilité au-delà de la zone géographique de son emploi, telle qu’également précisée par l’accord,
des dispositions visant à prendre en compte la conciliation de la vie professionnelle et de la vie familiale.
Les mobilités envisagées ne peuvent en aucun cas entraîner une diminution de niveau de rémunération ou de la classification professionnelle du salarié, et doivent garantir le maintien ou l’amélioration de sa qualification professionnelle
».
Les mesures prévues par « l’accord de maintien dans l’emploi » ou mises en œuvre au titre de la « mobilité interne » sont susceptibles d’entraîner une remise en cause d’un ou plusieurs éléments essentiels du contrat de travail du salarié. Celui-ci peut accepter ou refuser la révision des conditions du contrat le liant à son employeur.
En cas de refus, l’ANI ouvre très explicitement la voie du licenciement et s’attache, dans l’hypothèse d’un refus du salarié de voir sa situation remise en cause par un « accord de maintien dans l’emploi », à présenter la signature syndicale comme le critère essentiel de la légitimité de l’exclusion de l’entreprise.
A. Une tentative de procéder à l’exclusion du contrôle judicaire.
Dans l’annexe de l’ANI « relatif aux accords de maintien de l’emploi », figure un article 7 consacré à l’ » articulation de l’accord de maintien dans l’emploi et des contrats de travail ».
Le premier alinéa de cet article indique que « bien que s’imposant au contrat de travail, l’accord de maintien dans l’emploi requiert néanmoins l’accord individuel du salarié, pour l’application de ses dispositions se substituant à celles de son contrat suspendues par ledit accord ».
Mais le défaut d’accord individuel ne permet pas au salarié d’obtenir le maintien en état de sa situation contractuelle.
Il est en effet précisé par le troisième alinéa de l’article 7 qu’ « en cas de refus du salarié des mesures prévues par l’accord, la rupture de son contrat de travail qui en résulte s’analyse en un licenciement économique dont la cause réelle et sérieuse est attestée par l’accord précité ».
Cette disposition a été remarquée.
Il a été relevé qu’elle est tout simplement contraire aux articles 8 et 9 de la convention OIT n° 158 « concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur ». [9]
Il résulte des dispositions des articles 8 de la convention internationale qu’ « un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement injustifiée aura le droit de recourir contre cette mesure devant un organisme impartial tel qu’un tribunal, un tribunal du travail, une commission d’arbitrage ou un arbitre ».
L’article 9 prévoit que « les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention devront être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et à décider si le licenciement était justifié ».
Cette remise en cause par les signataires de l’ANI du droit du travailleur licencié à saisir un juge qui puisse se prononcer en toute indépendance sur le caractère justifié du licenciement était tellement flagrante qu’elle n’a pas été reprise par les rédacteurs du texte du projet de loi qui s’est inscrit dans le prolongement de l’accord.
Le projet de loi relatif à « la sécurisation de l’emploi » se contente de poser le principe que le licenciement du salarié qui refuse l’application de l’accord du maintien dans l’emploi à son contrat de travail est un licenciement pour motif économique sans évoquer la cause réelle et sérieuse d’un tel licenciement. [10]
La signature syndicale n’est finalement pas admise comme le critère exclusif de la légitimité de l’exclusion de l’entreprise du salarié qui n’entend pas adhérer à la baisse de sa rémunération ou à la dégradation de ses conditions de travail permise par l’accord. Le juge prud’homal garde le pouvoir de se prononcer sur la réalité des « graves difficultés conjoncturelles » à l’origine des mesures mises en œuvre par l’accord de maintien dans l’emploi ainsi que sur le caractère proportionné du licenciement du salarié qui entend préserver les moyens de sa survie économique et ses conditions de travail.
Si un syndicat signataire d’un accord de maintien dans l’emploi s’estime frustré de ne pas avoir pu faire reconnaître son hégémonie dans l’appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement du salarié réfractaire, il peut encore, pour se consoler, intervenir pour tenter de peser dans le débat judiciaire.
L’article L. 2132-3 du Code du travail lui offre la possibilité d’intervenir en justice pour obtenir le dédommagement du préjudice direct ou indirect ou indirect causé à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente.
Il ne lui reste qu’à intervenir dans le procès prud’homal, aux côtés de l’employeur, pour obtenir la condamnation au versement de dommages et intérêts du salarié qui, par son refus, fait obstacle à l’application du beau dispositif mis en place au nom de l’intérêt collectif par l’accord du maintien dans l’emploi.
C’est un vraiment un mauvais procès que de traiter de réformiste le syndicat capable [11] d’une telle révolution.
B. Un accord qui ouvre la voie du licenciement du salarié inapte à comprendre les vertus de la mobilité.
L’article 15 de l’ANI envisage le sort du salarié qui refuserait d’accepter la « mobilité interne » prévue par l’accord issue de la négociation triennale.
« Le refus par un salarié d’une modification de son contrat proposée dans les conditions définies au présent article n’entraîne pas son licenciement pour motif économique. Il s’agit d’un licenciement pour motif personnel ouvrant droit à des mesures de reclassement telles qu’un bilan de compétence ou un abondement du compte personnel de formation ».
Il ressort de ces dispositions que le licenciement consécutif au refus du salarié de participer à la « mobilité interne » organisée par l’accord collectif est un licenciement pour « motif personnel » qui ne rentre pas dans le champ disciplinaire. [12] Un salarié licencié pour faute ne se verrait pas proposer des mesures de « reclassement » (en admettant que méritent l’appellation de « mesures de reclassement » l’établissement d’un bilan de compétences ou l’abondement du compte personnel de formation).
Les termes avec lesquels l’ANI envisage le traitement du refus du salarié d’adhérer à la « mobilité interne » font penser à un ersatz du régime proposé à celui qui fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude.
Le principe est posé que le salarié qui manifeste son incapacité à comprendre la nécessité de la mobilité ne peut plus rester dans son emploi. Mais il a néanmoins droit à un minimum de sollicitude, via le bilan de compétences ou le compte personnel de formation…
Cette manière de traiter le cas du salarié réfractaire à la mobilité a été reprise par l’avant-projet de loi qui a pris le relais de l’ANI. [13]
Mais, à la suite de l’avis rendu par le Conseil d’Etat sur cette question, [14] le projet de loi récemment présenté a dépersonnalisé le licenciement consécutif au refus de la « mobilité interne » et l’a défini comme un licenciement pour motif économique ouvrant droit à des « mesures d’accompagnement ». [15]
Ce qui a pour mérite de ne pas mettre en cause la personne du salarié qui reste insensible aux vertus de la mobilité, à défaut de se préoccuper de chercher à lui garantir la sécurité d’un emploi dans l’entreprise.
II. Un accord qui contribue à la soumission du travailleur précaire.
L’ANI du 11 janvier 2013 a été salué comme apportant de « nouveaux droits » pour les salariés.
L’intitulé de son titre I est particulièrement prometteur : « Créer de nouveaux droits pour les salariés afin de sécuriser les parcours professionnels ».
Parmi ces « nouveaux droits », ceux des travailleurs à temps partiel, qui font l’objet de l’article 11 de l’accord, ont été mis en exergue. Il a notamment été souligné que les salariés à temps partiel peuvent exiger de l’employeur, en sus d’une durée minimale de 44 heures hebdomadaires, une rémunération majorée de l’heure complémentaire dès la première heure.
Une lecture attentive du texte de l’accord permet de faire ressortir que ce « nouveau droit » à la majoration de l’heure complémentaire n’est pas véritablement garanti, pouvant être remis en cause par une « négociation » individuelle.
Il sera aussi relevé que l’article 22 de l’ANI, compris dans le titre IV, qui s’attache à « développer l’emploi en adaptant la forme du contrat de travail à l’activité économique de l’entreprise », permet dans certains cas le « recours direct au contrat de travail intermittent », réhabilitant ainsi l’ancien contrat à temps partiel annualisé mis en place par la loi Giraud du 20 décembre 1993, vivement critiqué à l’époque par tous ceux qui sont attentifs à la préservation d’un minimum de considération du salarié.
A. Les nouvelles modalités conventionnelles de mise en œuvre du droit de l’employeur à exiger du salarié à temps partiel une disponibilité à bon marché.
L’article 11 de l’ANI, consacré au « travail à temps partiel », pose le principe, assorti de quelques dérogations, que la durée minimale d’activité du salarié à temps partiel est fixée à 24 heures par semaine (à l’exception du cas des salariés des particuliers employeurs ou des salariés âgés de moins de 26 ans et poursuivant leurs études).
Il indique également que les heures complémentaires sont majorées de 10 % jusqu’à ce que leur nombre atteigne le 1/10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail prévue au contrat et qu’au-delà, la majoration est portée à 25 %.
Mais l’article 11, en créant le « complément d’heures », offre à l’employeur de faire travailler le salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue au contrat sans avoir nécessairement à payer la majoration désormais prévue pour l’heure complémentaire.
Le subterfuge a été dévoilé sur le site de l’US CGT Commerce et Services de Paris. [16]
Il se présente de la manière suivante.
« Un accord de branche étendu peut permettre, lorsque le salarié et l’employeur en conviennent, d’augmenter temporairement la durée du travail au moyen d’un avenant au contrat de travail intitulé « complément d’heures ».
Un accord de branche détermine :
le taux de majoration éventuelle des heures incluses dans le « complément d’heures » ;
les conditions dans lesquelles les heures effectuées au-delà de la durée de travail définie par le complément d’heures
» ont le caractère complémentaires ;
le taux de majoration des heures complémentaires, qui ne peut être inférieur à 25% dès la première heure ;
le nombre maximum de « complément d’heures » par an et par salarié, qui ne peut en aucun cas être supérieur à huit, hors cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné ;
les modalités selon lesquelles les salariés à temps partiel peuvent bénéficier prioritairement des « compléments d’heures » ».
Le salarié à temps partiel, à qui il est proposé d’effectuer un nombre d’heures supérieur à celui prévu au contrat initial, n’a donc aucune certitude de voir les heures effectuées en complément faire l’objet d’une rémunération majorée.
Le projet de loi présenté dans la continuité de l’accord ne donne pas plus de garantie. Il indique que la convention ou l’accord de branche étendu « peut prévoir » la majoration des heures effectuées dans le cadre de l’avenant conclu au titre du « complément d’heures ».
On peut raisonnablement penser que cette indication d’une possibilité et non d’une obligation de majoration de la rémunération n’est pas sans signification et qu’un nombre non négligeable d’accords de branche feront en sorte que le « complément d’heures » ne se traduisent pas par l’obligation pour l’employeur de payer plus cher le temps de travail demandé en plus faisant l’objet de l’avenant.
On peut également prédire, sans trop risquer de se tromper, que c’est l’employeur qui aura la plupart du temps l’initiative du « complément d’heures » permettant l’augmentation temporaire de la durée du travail du salarié à temps partiel et que c’est lui donnera le tempo de la disponibilité attendue du salarié restant toujours à bon marché.
B. Un « remake » du travail au sifflet.
Le « contrat de travail intermittent », créé par une ordonnance du 11 août 1986, est un contrat de travail très particulier.
Ce contrat, qui prévoit une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées permet à l’employeur, pendant les périodes non travaillées, de ne pas être débiteur de l’obligation de verser un salaire à celui avec lequel il reste lié par un contrat.
Mais il n’est pas envisageable pour celui qui est sans travail pendant cette période d’être pris en charge par l’assurance chômage. Etant titulaire d’un contrat de travail, il ne saurait être légalement assimilé à un « demandeur d’emploi »… si, pendant la période d’inactivité, le travailleur rencontre un autre employeur, sa situation n’est pas vraiment critique. Mais s’il n’en trouve pas, il aura un statut peu enviable de salarié n’ayant pas droit à un salaire. (La circonstance que le Code du travail admette pour le titulaire du contrat intermittent un mécanisme de « lissage » du salaire, permettant de recevoir chaque mois de l’année une fiche de paye affichant un solde créditeur, ne fait pas disparaître le fait que la somme mensuellement versée correspond à un douzième de la rémunération annuelle du temps effectivement travaillé). En d’autres termes, si un travailleur intermittent travaille 6 mois sur 12, il percevra sur 12 mois une somme correspondant à 6 mois de travail…
L’ordonnance du 11 août 1986 a précisé que le contrat intermittent ne peut valablement intervenir que s’il a été préalablement autorisé par un accord collectif. Il appartient alors au(x) syndicat(s) représentatifs de peser le pour et le contre avant de signer un accord autorisant le contrat de travail intermittent.
La loi Giraud du 20 décembre 1993 va prolonger le mouvement en supprimant le contrat intermittent mais en créant le contrat à temps partiel annualisé.
Le mécanisme du contrat intermittent est repris, mais il n’est plus besoin, avant de proposer au salarié une alternance de périodes travaillée et de périodes non travaillées, de passer par la négociation collective. Le contrat à temps partiel annualisé peut être proposé, même s’il n’a pas été préalablement autorisé par un accord collectif.
Ce nouveau contrat a été perçu comme étant vraiment « tout bénéf » pour l’employeur. « Ce système extrêmement souple risque de transformer le travail à temps partiel au travail « au sifflet » dans lequel le salarié doit se tenir à la disposition de l’employeur tout au long de l’année, avec éventuellement des périodes de forte activité rémunérées au taux normal et des moments d’inoccupation. Les seules garanties sont celles prévues par son contrat et cette forme de souplesse n’est subordonnée à aucune contrepartie. On peut alors se demander si le contrat de travail à temps partiel ne va pas devenir l’exemple même du contrat précaire ». [17]
Pour enrayer un certain nombre de « dérives » encouragées par le régime du temps du temps partiel annualisé, l’article 12 de la loi Aubry du 19 janvier 2000 a abrogé le contrat à temps partiel annualisé et a remis en place le contrat intermittent.
Il a été alors souligné par les nouvelles dispositions légales que le contrat de travail intermittent devrait être prévu par un accord collectif définissant les emplois permanents, comportant par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, susceptibles d’être pourvus par un tel contrat.
Vu le caractère très spécial et très dérogatoire du contrat de travail intermittent, il est apparu au moins indispensable que les syndicats représentatifs de salariés (en tout cas au moins certains d’entre eux) donnent leur accord sur le caractère « naturel » des emplois pouvant accueillir le contrat particulièrement précaire.
Et les juges se sont montrés particulièrement attentifs à ce soit respectée l’obligation de soumettre préalablement à la conclusion d’un accord collectif la liste des emplois pouvant être pourvus par un contrat intermittent. En l’absence de l’habilitation conventionnelle, le salarié est fondé à demander la requalification du contrat de travail intermittent en un contrat de travail à temps complet et à obtenir le rappel de salaire correspondant aux périodes dites « non travaillées ». [18]
Apparemment, des employeurs de choc considèrent comme une perte de temps ce détour par la négociation collective. Ils ont donc proposé et obtenu des signataires de l’ANI que l’on essaye de revenir au « travail au sifflet » sans discussion préalable inutile.
L’article 22 de l’ANI se propose « d’expérimenter le contrat de travail intermittent » dans les termes suivants : « Sans préjudice des accords collectifs existants, les parties signataires conviennent de l’ouverture, à titre expérimental, aux entreprises de moins de 50 salariés des secteurs mentionnés au présent accord, d’un recours direct au contrat de travail intermittent (défini aux articles L. 3123-31 à L. 3123-37 du code du travail) après information des délégués du personnel, afin de pourvoir des emplois permanents comportant, par nature, une alternance de périodes travaillées et non travaillées ».
L’annexe à l’article 22 de l’ANI (voir notre annexe 3) indique que les salariés des organismes de formation (à l’exception des salariés formateurs en langue), du commerce des articles de sport et équipements de loisirs et des chocolatiers auront les joies de la découverte d’une « expérimentation » qui n’est en fait, comme il l’a été relevé sur le site de la CGT [19], que le retour de ce bon vieux contrat à temps partiel annualisé.
Les rédacteurs du projet de loi relatif à « la sécurisation de l’emploi » n’y ont rien trouvé à redire. Il ressort de la lecture du texte récemment présenté à l’Assemblée nationale que, jusqu’au 31 décembre 2014, des contrats de travail intermittents peuvent être conclus en l’absence de convention ou d’accord collectif, l’employeur jugeant lui-même du caractère intermittent de l’emploi concerné par ce contrat. [20]
On ne saurait mieux dire que la forme du contrat du travail est ici adaptée aux desiderata de l’employeur.
* * *
Il est incontestable qu’avec la signature de l’ANI du 11 janvier 2013, « la partie patronale a progressé ». [21]
Le ministre du Travail, Michel SAPIN, a préféré nier cette évidence et vanter l’accord comme « un accélérateur à la création d’emplois » (sans trop s’attarder sur le contenu de ces emplois). Il a insisté sur le fait que, selon lui, « l’accord est majoritaire selon la législation actuelle » et qu’ « il a donc toute sa légitimité juridique et politique ». [22]
Revenons un peu sur cette notion « d’accord majoritaire », qui est notamment mise en valeur en ce qui concerne la signature des « accords de maintien dans l’emploi » qui permettent à l’employeur, pendant la durée de vie de l’accord collectif, d’utiliser encore à meilleur prix la force du travail du salarié.
Pour être valide, « l’accord de maintien dans l’emploi » devrait être signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 50 % des suffrages au 1er tour des élections des titulaires du CE ou de la DUP, ou à défaut des DP. En l’absence de DS, l’accord pourrait être conclu par des représentants élus du personnel ou, à défaut, par des salariés, expressément mandatés par une organisation représentative dans la branche ou au niveau national interprofessionnel. Dans ce cas, pouvoir entrer en vigueur, l’accord devrait avoir été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. [23]
Ce qui suscite plusieurs observations.
Lorsque « l’accord de maintien dans l’emploi » est signé par des délégués syndicaux (ou par un seul délégué, si le syndicat signataire est hégémonique dans l’entreprise), les élections qui ont permis de mesurer la représentativité ont pu avoir eu lieu à une période bien antérieure à celle qui a vu la naissance de l’accord. Il est loin d’être acquis que par leur vote en faveur des candidats présentés par le ou le syndicats signataires, les salariés aient entendu adhérer aux mesures mises en œuvre par « l’accord de maintien dans l’emploi ».
Même si la loi ne lui en fait pas l’obligation, il est bien sûr tout à fait possible au syndicat désireux de conclure l’accord de soumettre son projet de signature à la consultation démocratique des salariés. On peut raisonnablement penser qu’il va alors chercher à convaincre des vertus de l’accord. Le syndicat sera également amené à faire campagne pour « l’accord de maintien dans l’emploi » s’il ne dispose pas de délégué syndical dans l’entreprise et s’il entend mandater un salarié pour signer l’accord. Le syndicat aura alors à cœur de persuader qu’il faut faire confiance à l’employeur qui s’engage à sauver l’emploi au prix de quelques mesures plus rigoureuses pour les salariés.
Certains ont peut-être encore présents à l’esprit l’exemple de la société Continental qui a obtenu en septembre 2007 la signature d’un accord collectif prévoyant une augmentation de la durée du travail pour sauver l’usine de Clairoix… dont la fermeture a été annoncée le 11 mars 2009. Une récente (et remarquée) décision du Tribunal administratif d’Amiens a souligné que ladite société Continental était mal venue à se plaindre de menaces pour sa compétitivité. [24] Il vaut peut-être mieux y regarder à deux fois avant de militer pour la parole du patron.
Plus fondamentalement, ce qui pose problème, du point de vue de la mission de « défense des droits ainsi des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels » [25] dévolue au syndicat, c’est l’adhésion partagée de tous les signataires de l’ANI à la flexibilité.
Nous vivons aujourd’hui une curieuse époque, qui voit le contrat de travail proposé comme rempart contre les méfaits des accords collectifs demandant au salarié une adaptation excessive. Ce qui permet à des auteurs de sensibilité patronale d’écrire, goguenards : « il paraît curieux de considérer plus protecteurs pour le travailleur les termes d’un contrat de travail négocié en tête à tête par un demandeur d’emploi avec son potentiel futur employeur que ceux d’un accord collectif négocié par les partenaires sociaux et donc, concernant les salariés, par des représentants protégés » [26].
Cette ironie ne sera plus de mise lorsque le contenu des accords collectifs sera celui d’accords de fin de conflits, qui entérineront des augmentations de salaire et des améliorations des conditions de travail obtenues par les actions menées par des travailleurs convaincus que ce n’est pas la docilité qui détermine leurs droits.
La noblesse du mouvement ouvrier ne réside pas dans la rapidité avec laquelle certains de ses représentants accourent pour signer des accords consacrant la flexibilité. Les travailleurs de l’île de la Martinique nous ont offert une belle expression. Lorsqu’ils décident de faire grève pour se défendre face aux patrons, ils « se mettent debout ».



Le juge annule le protocole pré électoral, annule les élections à la Mission Locale de l’Espace-Sud, et rétablit ainsi la légitimité de la CGTM.

C’est suite à une requête du syndicat CGTM des Missions Locales, introduite auprès du juge du tribunal d’instance de Fort de France en annulation à des élections organisées sans aucun respect des textes en vigueur, que la décision du juge à l’audience publique du 1er mars à condamné la direction et la présidence de l’Association à reconnaitre les droits légitimes du syndicat CGTM.
Que s’était-il passé ?
Sans doute par simple volonté de nuire la représentation de la CGTM à la Mission Locale de l’Espace-Sud, le Directeur de la Mission Locale de l’Espace-Sud (un élu du PPM) ainsi que le Président de cette Association (un élu du Modémas) avaient décidé d’un commun accord d’organiser l’élection des représentants du personnel, en omettant volontairement d’inviter la CGTM à la négociation du protocole d’accord, alors que la CGTM était la seule organisation présente avec des élus dans l’entreprise.
Il fallait le faire !
Il faut sans doute comprendre, qu’aux yeux de ces « élus éclairés », la CGTM n’est pas le syndicat « conciliant » « arrangeant» ou encore « flexible », comme ils l’avaient imaginé, et cela a suffit à leur jugement pour qu’ils aient eu l’envie de faire « disparaitre » le syndicat CGTM, de la vie de l’Association.
Mais comme ils devraient s’y attendre, le Syndicat CGTM des Missions Locales n’a pas entendu les choses de cette oreille et a donc saisi le juge d’instance, et après que 5 mois se soient écoulés, voilà cette ignominie réparée. Ainsi dans délibération, le juge condamne les instigateurs de l’opération frauduleuse à reconnaitre la représentativité de la CGTM, qui était déjà acquise, en redonnant à notre déléguée syndicale son mandat de représentation et à organiser dès la notification du jugement et dans un délai de 3 mois de nouvelles élections.
Voilà les choses revenues à leurs places. Cependant on du mal à imaginer que nos deux comparses en resteront là, et on se pose la question quel sera le prochain coup bas contre la CGTM ? En tout cas les voilà au moins pour cette fois, tous les deux renvoyés au banc de l’infamie pour avoir tenté de violer le droit de représentation légitime des travailleurs !
Et c’est là un petit événement qui à titre d’exemple illustre bien la distance que l’on peut observer entre, ce que certaines personnes affichent d’être, en l’occurrence des « élus de gauche », et ce qu’ils sont vraiment au regard du peu de respect qu’ils portent au droit légitime des travailleurs de se faire librement représenter.
C’est un acte à méditer !

10-03-2013
 
Lire le jugement…daans le doc ci-dessous

Jugement annulation élections


PSA Aulnay : le stratagème concocté par la direction et les huissiers est déjoué. L’autorisation de licencier le délégué syndical CGT actif dans la grève est refusée !

samedi 2 mars 2013par Pascal MOUSSY
 
Il résulte de l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2592 relative au statut des huissiers (modifié par l’article 2 de la loi n°2010-1609 du 22 décembre 2010) que les huissiers de justice « peuvent, commis par justice ou à la requête de particuliers, effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter » et que « sauf en matière pénale où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuve contraire ».
Il a été précisé que lorsqu’un constat énonce des faits dont l’huissier se prétend victime, il n’a qu’une valeur d’indice, ne pouvant « valoir plus que la plainte de l’huissier lui-même ». Cette règle a été rappelée par la Chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Caen, dans son jugement du 12 juin 2001, Thierry LEPAON (Dr. Ouv. 2002, 594) qui a souligné que « l’article 1 bis A de l’ordonnance du 2/11/1945 sur les constats d’huissier qui interdit aux huissiers d’instrumenter à l’égard de leurs parents proches (à peine de nullité civile) implique a fortiori que les constatations de l’huissier ne peuvent porter sur sa propre situation quelle que soit le contexte ».
Dans cette affaire, lors de la liquidation de l’une des sociétés du premier groupe mondial de la pêche (Pescanova), les élues du comité d’entreprise avaient refusé de céder à la pression exercée par leur direction, à travers la présence d’un huissier, pour la tenue d’une réunion d’u comité d’entreprise. Elles avaient quitté la salle et s’étaient réfugiées dans les locaux syndicaux. Craignant une irruption intempestive de leur direction, elles avaient fait appel au représentant du comité régional de leur syndicat.
L’huissier, à qui commande avait été faite d’impressionner les salariées en vue de les obliger à tenir un comité d’entreprise dans des conditions illicites, n’avait pas exécuté la tâche pour laquelle il avait été payé et avait subi des reproches de la part de son client. Il devait trouver une cause extérieure pouvant justifier son inefficacité. Il avait donc inventé l’épisode de l’agression, mais sans trace de coups qu’il n’avait jamais reçus et avait imaginé de se servir de sa qualité d’officier ministériel pour se constituer une preuve. C’était dans ses conditions qu’il s’était fait constat à lui-même.
Mais l’acte ainsi fait sur mesure n’a pu qu’être jugé nul. « Traitant fort heureusement les huissiers en justiciables comme les autres, le Tribunal correctionnel leur a fait interdiction de faire leur l’adage « l’on n’est jamais si bien servi que par soi-même » » (Marie-Laure DUFRESNE-CASTETS, note sous TGI Caen, 12 juin 2001, Dr. Ouv. 2002, 596).
Lors du mouvement de grève observé par les ouvriers de PSA Aulnay depuis le 16 janvier 2013 pour exprimer leur refus de la fermeture du site d’Aulnay-sous-Bois, Salah KELTOUMI, délégué syndical CGT, a fait l’objet d’un stratagème identique à celui mis en œuvre à l’encontre de Thierry LEPAON.
Le Directeur des relations sociales et humaines de la société PEUGEOT CITROEN AUTOMOBILES a demandé à l’Inspection du travail l’autorisation de procéder à son licenciement, lui reprochant d’avoir « frappé violemment et à plusieurs reprises » un huissier de justice « à coups de pied, de genoux et de poings ».
La société PCA a produit à l’appui de sa demande d’autorisation de licenciement un constat rédigé par l’huissier qui disait avoir été violemment frappé par plusieurs grévistes, dont Salah KELTOUMI.
L’Inspectrice du travail n’a pu que lire avec circonspection les accusations portées à l’encontre de Salah KELTOUMI dans le constat de l’huissier présenté comme victime.
Elle a relevé des contradictions manifestes entre les faits relatés dans le constat établis par l’huissier se plaignant avoir été frappé et ceux rapportés dans un autre constat, rédigé par un huissier associé à la prétendue victime.
Il est également apparu à l’Inspectrice du travail que la version présentée lors de l’entretien préalable différait de celle exposée par l’huissier plaignant.
L’enquête a par ailleurs révélé que l’huissier qui disait avoir subi une violente agression, allait, une heure plus tard, constater la bonne tenue du comité d’établissement.
Deux représentants de la Direction ont indiqué avoir été présents aux côtés de l’huissier mettant en cause Salah KELTOUMI et ils ont attesté avoir assisté à une agression. L’Inspectrice du travail a relevé que la version des faits proposée par leurs témoignages ne correspondait pas à celle relatée dans le constat rédigé par l’huissier plaignant. Elle a également remarqué que, trois jours après les « incidents » rapportés, les responsables du personnel qui s’étaient plaints auprès d’elle du comportement des grévistes, n’avaient pas jugé utile de lui parler d’une agression envers un huissier, évènement pourtant qualifié ensuite par l’un d’entre eux, de « très grave »…Huit salariés interrogés, présents lors des échanges intervenus entre les huissiers et plusieurs grévistes, dont Salah KELTOUMI, ont affirmé que celui-ci n’avait pas porté de coups sur l’huissier plaignant.
L’examen des éléments de preuve produits lors de l’enquête contradictoire a enfin conduit l’Inspectrice du travail à relever que Salah KELTOUMI figurait dans une liste de quatre salariés qui auraient « frappé à coups de pied, genoux et poings » l’huissier et que les huissiers ont déclaré qu’il ne leur était pas possible d’identifier précisément les coups portés par Salah KELTOUMI.
L’Inspectrice du travail a souligné qu’un des deux représentants de la Direction a dit ne pas avoir vu Salah KELTOUMI donné de coups et que si l’autre affirmait avoir vu Salah KELTOUMI porter un coup de poing dans le dos de l’huissier, ce témoignage ne concordait pas avec le grief de « coups violents et répétés » soulevé par l’employeur.
Il est ainsi ressorti de l’enquête contradictoire menée par l’Inspectrice du travail qu’il n’était pas établi que Salah KELTOUMI aurait « frappé violemment et à plusieurs reprises » un huissier « à coups de pied, de genoux et de poings » et que la gravité des faits survenus lors des échanges ayant lieu le 18 janvier 2013 entre Salah KELTOUMI et les huissiers « avait été exagérée a posteriori ».
L’Inspectrice du travail n’était pas sans ignorer le climat de provocations entretenu par la Direction du site PSA d’Aulnay depuis le début de la grève. Par son courrier du 5 février 2013, elle avait demandé à ce que celle-ci cesse de recourir, en infraction aux dispositions légales, aux services de « vigiles » employés par des sociétés privées de sécurité, appelés à la rescousse pour tenter d’intimider les grévistes.
C’est dès lors en toute logique que l’Inspectrice du travail, après avoir constaté que les reproches visant le délégué syndical CGT avaient été montés de toutes pièces, a considéré que « la demande d’autorisation de licenciement est en lien avec son activité syndicale dans le cadre d’un mouvement de grève entamé le 16 janvier 2013 à l’initiative de la CGT ».



En annulant l’autorisation de licenciement de Xavier MATHIEU, le Tribunal administratif d’Amiens désavoue WOERTH et SAPIN. Ce n’est pas la sauvegarde de la compétitivité de CONTINENTAL qui a été à l’origine de la fermeture de l’usine de CLAIROIX !

(mercredi 20 février 2013 par Pascal MOUSSY, Marie Laure DUFRESNE-CASTETS)
 
 
Les services de WOERTH et de SAPIN ont participé à la campagne de communication de CONTINENTAL qui a présenté les licenciements des salariés de Clairoix comme nécessaires à la sauvegarde de sa compétitivité.
 
A l’annonce de la fermeture du site de Clairoix de la société CONTINENTAL, la Ministre de l’économie, Christine LAGARDE (UMP) avait pris nettement position sur les arguments mis en avant par CONTINENTAL pour présenter la fermeture du site. « Au vu des résultats de Clairoix, comme ceux de la branche +pneumatiques+ de Continental, la nécessaire justification économique du plan social nous semble à ce jour des plus contestables ».
 
Le rapport établi dans le cadre de la procédure d’information et de consultation sur le projet de fermeture du site de production de Clairoix mettait en évidence que la situation économique de CONTINENTAL France SNC était saine et que la situation économique de CONTINENTAL PLT, le secteur d’activité du groupe auquel appartient CONTINENTAL France était « particulièrement florissante ».
 
Cela n’a pas empêché le Ministre du travail de l’époque, Eric WOERTH (UMP), d’autoriser, par sa décision du 5 octobre 2010, le licenciement pour motif économique de Xavier MATHIEU, le porte-parole des CONTI, en considérant que « la menace sur la compétitivité » alléguée par CONTINENTAL était établie. « L’employeur invoque à l’appui de sa demande la forte baisse de volume de ses ventes mondiales depuis le troisième trimestre de l’année 2008, ainsi qu’une diminution importante et durable de ses prévisions de ventes pour le secteur d’activité constitué par la division P.L.T. (pneus pour véhicules de tourisme et camionnettes) ; qu’il en résulte, selon ses indications, une situation de surcapacité de production, génératrice de surcoûts et menaçant plus particulièrement la compétitivité de ce secteur d’activité ; que pour sauvegarder celle-ci, il a été décidé de procéder à la fermeture de l’usine de Clairoix et de transférer l’activité sur d’autres sites de production ».
 
Xavier MATHIEU a déposé devant le Tribunal administratif d’Amiens une requête tendant à l’annulation de la décision d’autorisation de licenciement délivrée à CONTINENTAL par le ministre. Le Ministre du travail a été invité par le Tribunal administratif à présenter ses observations.
 
Ces observations ont été rédigées le 27 septembre 2012. Il apparaît, à leur lecture, que les services du nouveau Ministre du travail, Michel SAPIN (PS), ont eu à cœur de de défendre les arguments présentés par CONTINENTAL pour justifier la fermeture de l’usine de Clairoix.
 
Le ministre souligne que c’est « à juste titre » qu’il a été décidé que la demande d’autorisation de licenciement reposait sur un motif économique.
 
Il insiste sur les considérations suivantes.
 
« Compte tenu de la baisse des ventes, les volumes de pneus fabriqués sont considérablement réduits, mettant ainsi en évidence une surcapacité de production évaluée à 15,6 millions de pneus début 2009 et 20,9 millions à fin 2009 pour l’Europe.
 
Eu égard à cette situation de surcapacité de production, CONTINENTAL a été contraint de procéder à des mesures drastiques pour résorber les dettes du groupe et à envisager la fermeture d’un site de production en Europe. Suite à une analyse comparative des résultats des différents sites, l’usine de Clairoix est apparue comme le site où la productivité était la plus faible et les coûts de production les plus élevés.
 
En définitive, pour répondre aux difficultés économiques sus-exposées, le choix de la société CONTINENTAL s’est porté sur la fermeture du site de Clairoix »
 
(voir annexe).
 
II. Le juge de l’excès de pouvoir prend le temps de lire attentivement le dossier et conclut à l’absence d’une menace réelle et durable pour la compétitivité du secteur PLT de CONTINENTAL.
 
Par sa décision du 8 mars 2006, Madame Moranzoni (n° 270857 ; Dr. Soc. 2006, 859), le Conseil d’Etat a admis qu’« est au nombre des causes sérieuses de licenciement économique la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ».
 
Dans ses conclusions sous cet arrêt, Rémi KELLER avait attiré l’attention du Conseil d’Etat sur le fait que « de la même manière que vous vérifiez l’existence de difficultés économiques sérieuses pour justifier un licenciement, vous devrez aussi vérifier que la réorganisation projetée est fondée sur une réelle nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, et non sur la simple recherche d’une amélioration des performances » (Dr. Soc. 2006, 859).
 
Le Conseil d’Etat a suivi son commissaire du Gouvernement et a censuré pour erreur de droit la Cour administrative d’appel qui avait considéré qu’ « un simple tassement d’activité de l’activité de l’une des branches de la société » et « la simple volonté d’améliorer la compétitivité » étaient de nature à constituer un motif économique.
 
Il est également de jurisprudence constante, depuis l’arrêt du Conseil d’Etat du 8 juillet 2002, Kerminon, (n° 226471 ; Rec. 266), que l’autorité administrative est tenue, « dans le cas où la société intéressée relève d’un groupe dont la société mère a son siège à l’étranger, de faire porter son examen sur la situation économique l’ensemble des société du groupe œuvrant dans le même secteur d’activité que la société en cause sans qu’il y ait lieu de borner cet examen à celles d’entre elles ayant leur siège social en France ni aux établissements de ce groupe situés en France ».
 
Le Tribunal administratif d’Amiens a fait application de ces principes.
 
Le juge administratif a rappelé que la société CONTINENTAL France est la filiale du groupe allemand CONTINENTAL REIFEN DEUTSCHLAND GMBH et qu’elle appartient à la division PLT de ce groupe, qui relève du secteur d’activité économique de la conception, de la fabrication et de la commercialisation des pneumatiques pour véhicules de tourisme, véhicules utilitaires légers et deux roues.
 
Il a relevé qu’il ressort des pièces du dossier que la division PLT a enregistré une croissance soutenue et continue de son activité depuis le début des années 2000, que le montant de ses ventes a connu une progression de plus de 27% de 2000 à 2008, et notamment une augmentation de 8,6% de 2006 à 2008. Il a constaté que la baisse des ventes enregistrée en 2008, et en Europe seulement, qui a été de 7,2% pour le pneu de première monte et de 4% pour le pneu de remplacement, n’a eu qu’un impact limité sur les résultats de la division.
 
Le Tribunal administratif a souligné qu’en tout état de cause, la baisse de la demande intervenue avec le second semestre 2008, puis en 2009, ne s’est pas traduite négativement sur les comptes de la branche d’activité, nonobstant une diminution du volume des ventes alléguées de 8,9 millions de pneus en Europe, à la fin de l’année 2009 par rapport à l’année 2008, dès lors que les ventes de pneus réalisées en 2008, à savoir 110,8 millions de pneumatiques, ont été supérieures de plus de trois millions par rapport à celles réalisées en 2007.
 
Il est apparu au juge administratif que si la société CONTINENTAL invoque une forte baisse de la demande depuis le second semestre 2008, ayant entraîné une forte surcapacité de production, il ressort des pièces du dossier que cette baisse est alléguée par rapport à des prévisions de ventes de la division pour l’année 2008 s’élevant à 121,4 millions de pneus, soit une hausse de plus de 13% par rapport à celles effectivement réalisées en 2007, et que c’est principalement par rapport à ces prévisions que la société CONTINENTAL a invoqué une importante baisse de ses ventes.
 
Le Tribunal administratif a enfin noté que la société CONTINENTAL France SNC fait état de l’endettement du groupe CONTINENTAL généré par le rachat du groupe SIEMENS pour le compte du sous-groupe AUTOMOTIVE, en 2007, et de l’opération de désendettement à laquelle la division PLT se devait alors de participer, mais qu’il ressort des pièces du dossier que le groupe CONTINENTAL réduisait ses dettes, dès la fin du premier trimestre 2009, sans qu’il soit établi qu’il en serait résulté des difficultés d’exploitation particulières et durables pour la division PLT, seule à prendre en considération, au titre du secteur d’activité concerné.
 
Le Tribunal administratif d’Amiens a déduit de toutes ces constatations qu’à la date à laquelle était intervenue l’autorisation ministérielle, le licenciement de Xavier MATHIEU ne pouvait être regardé comme étant justifié par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de sauvegarder la compétitivité de la société CONTINENTAL France SNC d’une menace réelle et durable.
 
La décision autorisant son licenciement pour motif économique était dès lors entachée d’une erreur manifeste d’appréciation de nature à justifier son annulation.
 
Le 19 février, la Direction de CONTINENTAL a annoncé qu’elle allait interjeter appel, estimant que le Tribunal administratif « a fait une appréciation erronée des éléments portés à sa connaissance ». L’actuel Ministre du travail, qui défend les couleurs du Parti Socialiste, maintiendra-t-il sa solidarité avec CONTINENTAL, dans le combat contentieux qu’elle entreprend devant la Cour administrative d’appel, ou préfèrera-t-il s’en remettre à la sagesse des juges ?



Lorsqu’une convention collective permet de faire condamner un employeur qui viole les droits de la défense (Vincent VERMEIL)

Le Groupe Audiens (qui est le groupe de protection sociale professionnelle de la culture, la communication et des médias), avait licencié pour motifs disciplinaires en janvier 2007 un salarié âgé de plus de 60 ans ayant plus de 30 ans d’ancienneté.
 
Devant le CPH et la cour d’appel, le salarié et le syndicat CGT du Groupe Audiens, faisaient valoir que l’employeur n’avait pas notifié par écrit préalablement à l’entretien préalable les motifs disciplinaires de la mesure de licenciement envisagée, conformément aux dispositions de la Convention collective qui prévoient que : « Le motif de la mesure disciplinaire envisagée par la direction doit être notifié par écrit à l’intéressé avant que la mesure entre en application. Tout agent doit être entendu par la direction avant une mesure disciplinaire pour obtenir la justification du motif invoqué et faire valoir ses explications » et que ce manquement à une garantie de fond entraînait l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement (alinéas 4 et 5 de l’article 34 CCN du personnel des institutions de retraites complémentaires).
 
Il apparaît en effet que les partenaires sociaux ont entendu obliger l’employeur à faire connaître par écrit au salarié, avant le prononcé de sa décision, les motifs envisagé de la sanction ou du licenciement et à en justifier lors de l’entretien préalable. La procédure conventionnelle instaure donc un système d’échange contradictoire, permettant au salarié de préparer sa défense avant l’entretien préalable, de prendre connaissance des preuves détenues par l’employeur au cours de l’entretien lui-même et ensuite d’apporter ses explications.
 
La Cour de cassation confirme l’arrêt de la cour d’appel qui avait suivi le raisonnement soutenu par le salarié et le syndicat CGT.
 
Reformulant la rédaction du texte conventionnel, la Cour de cassation juge : «  qu’il résulte de ces dispositions, qui concernent l’ensemble des mesures disciplinaires, que l’employeur doit, antérieurement à l’entretien préalable au licenciement pour motif disciplinaire, notifier au salarié par écrit les motifs de la mesure qu’il envisage ; que ce texte, qui institue une protection des droits de la défense supérieure à celle prévue par la loi, constitue une garantie de fond ».
 
Cet arrêt est important à deux titres. Il confirme la jurisprudence selon laquelle en cas de licenciement, le non-respect d’une disposition conventionnelle le rend sans cause réelle et sérieuse.
 
Mais surtout, la Cour de cassation retient que la notification par écrit des motifs de la sanction envisagée avant l’entretien préalable institue une protection des droits de la défense supérieure à celle prévue par la loi. Elle conclut logiquement que cette disposition, plus favorable que la loi, constitue donc une garantie de fond.
 
Cet arrêt tombe opportunément au moment où le patronat, la CFDT, la CGC, la CFTC et le gouvernement œuvrent ensemble pour garantir une meilleure immunité judiciaire au employeurs.
 
Il pourrait bien annoncer une évolution de la jurisprudence. Le code du travail, que l’ANI scélérat signé le 11 janvier veut modifier notamment sur ce point, oblige l’employeur à indiquer « l’objet de la convocation », et la jurisprudence considère aujourd’hui qu’au cas où un licenciement est envisagé, la lettre de convocation doit l’indiquer de manière non équivoque.
 
Mais la jurisprudence de la Cour de cassation considère toujours que la lettre de convocation n’a pas à préciser les griefs retenus contre le salarié (Cass. Soc. 14 nov. 2000, n° 98-44117).
 
Le respect du contradictoire voudrait pourtant a minima que le salarié soit informé, dès le début de la procédure, des griefs auxquels il devra répondre.
 
Le fait que le salarié n’en soit pas informé est tout à fait préjudiciable à ses droits. Il sait qu’il est convoqué en vue d’un licenciement éventuel, trop souvent effectif, mais ce n’est qu’à l’occasion de l’entretien qu’il apprend les raisons de la mesure envisagée. Et lorsque l’employeur a de mauvaises raisons de vouloir licencier son salarié, combien de fois l’a-t-on vu donner dans la lettre de licenciement des motifs qui n’ont même pas été évoqués lors de l’entretien ?
 
La cause n’était pas entendue d’avance : le conseiller rapporteur, visiblement embarrassé, avait prévu deux projets. De toute évidence, il oscillait entre la cassation, au moins partielle, de l’arrêt de la cour d’appel et le rejet du pourvoi. L’avocat général a conclu sans la moindre ambiguïté au rejet des deux branches du moyen unique, et la Cour a heureusement suivi son avis.
 
Plusieurs commentaires parus à la suite de la publication de l’arrêt ont relevé que la Cour de cassation avait procédé en l’espèce à une interprétation extensive des dispositions conventionnelles en cause. Selon ces commentaires, cette jurisprudence a une portée plus large que celle de la branche des institutions de retraites complémentaires et ils invitent les employeurs à lire attentivement la convention collective avant d’engager une procédure de licenciement.
 
À notre avis, c’est un signal qui montre que la Cour de cassation pourrait bien opérer un revirement de jurisprudence en renforçant les droits des salariés dans le cadre de la procédure de licenciement.
 
La Cour de cassation, faisant droit au raisonnement sur les droits de la défense prévus par une convention collective nationale, serait bien inspirée de reprendre l’obligation pour tous les salariés en s’appuyant sur le droit international, par exemple :
 
L’article 27 de la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne, droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise : « Les travailleurs ou leurs représentants doivent se voir garantir, aux niveaux appropriés, une information en temps utile, dans les cas et conditions prévus par le droit communautaire et les législations et pratiques nationales. » ; ou l’article Art. 7 de la Convention OIT n°158 : «  Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées…  » ; d’autant, que de telles dispositions existent déjà dans un certain nombre de conventions collectives nationales, locales ou d’entreprises (exemple Air France).
 
C’est donc le moment de contester systématiquement les licenciements qui n’auraient pas respecté, dès le début de la procédure, c’est-à-dire, la lettre de convocation, le principe du contradictoire, en n’informant pas à ce stade le salarié des griefs qui seront évoqués lors de l’entretien préalable.



Avec le troisième témoignage, surgit le doute qui va sauver le salarié "protégé" !

dimanche 13 janvier 2013par Pascal MOUSSY
 
L’actuel article L. 1235-1 du Code du travail réaffirme la règle posée par le dernier alinéa de l’ancien article L. 122-14-3 faisant profiter le salarié des effets bénéfiques du doute. « En cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié  ».
 
Le contentieux du licenciement pour faute des salariés investis d’un mandat représentatif a donné l’occasion au Conseil d’Etat de souligner la force de ce principe.
 
Par son arrêt du 22 mars 2010, Sté CTP PRET A PARTIR (n° 324938), le Conseil d’Etat a souligné qu’une cour administrative d’appel n’avait pas méconnu d’erreur de droit en considérant que le doute subsistant sur l’exactitude matérielle des griefs formulés contre le salarié devait profiter à celui-ci.
 
Par un arrêt du 6 février 1981, Sté GRUNDIG ELECTRONIQUE (n° 18019, 21401), le Conseil d’Etat, inspiré par une même logique, avait déjà considéré qu’en présence de témoignages contradictoires, la matérialité des faits reprochés au salarié protégé mis en cause, qui n’avait cessé de les nier, ne pouvait être considérée comme établie.
 
C’est également la lecture des témoignages produits dans le cadre du contentieux qui a conduit le Conseil d’Etat, par son arrêt du 26 décembre 2012, à faire application de la règle du doute.
 
Pour autoriser le licenciement, l’inspecteur du travail s’était fondé sur deux témoignages de fournisseurs faisant état de sollicitations du salarié investi d’un mandat représentatif en vue d’obtenir des bouteilles de vin à titre de cadeau personnel. Le contentieux suscité par la décision d’autorisation a permis la production devant le juge administratif d’un troisième témoignage révélant des pressions exercées par l’employeur afin d’obtenir des éléments à charge conte le salarié mis en cause.
 
Il n’y avait pas à proprement parler de contradictions entre les différents témoignages produits sur la réalité des sollicitations abusives reprochées. Mais le troisième témoignage a fait « naître un doute sur les circonstances dans lesquelles ont recueillis les deux témoignages ayant fondé la décision de l’inspecteur du travail  ». Le Conseil d’Etat en a déduit qu’il y avait un doute sur la réalité des faits exposés par les témoignages produits par l’employeur.
 
L’arrêt du 26 décembre 2012 a également permis au Conseil d’Etat de préciser une nouvelle fois la portée du principe qui veut que la légalité d’une décision créatrice de droits soit appréciée à la date à laquelle cette décision a été prise.
 
Par son fameux arrêt Mattéi du 6 juillet 1990 (Dr. Ouv. 1991, 74), le Conseil d’Etat a souligné que le caractère de décision créatrice de droits attachée à une décision de refus d’autorisation de licenciement prise par l’inspecteur du travail impose au ministre, saisi dans le cadre d’un recours hiérarchique, de se fonder sur des motifs de légalité s’il entend annuler ou réformer cette décision, en tenant compte des circonstances de fait et de droit existant à la date à laquelle s’est prononcé l’inspecteur du travail.
 
Il est donc interdit au ministre de tenir compte de faits postérieurs à la décision de l’inspecteur du travail. « Cependant, cela ne l’empêche pas de tenir compte d’éléments d’appréciation dont l’inspecteur du travail n’avait pas eu connaissance, tels que documents ou éléments de fait confirmant ou révélant une situation préexistante  » (J-L REY, « Licenciement de salariés protégés. Les pouvoirs du ministre saisi d’un recours hiérarchique à l’encontre de la décision d’un inspecteur du travail : Les prolongements de la jurisprudence Mattéi », RJS 10/97, 656).
 
L’arrêt du Conseil d’Etat du 18 janvier 1991, Min. du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle c/ Sté Ateliers Normands (n° 85317), est présenté comme illustrant cette possibilité pour le ministre de tenir compte des informations produites après la décision initiale qui éclairent ou révèlent des faits antérieurs à la décision de l’inspecteur du travail (voir H. ROSE, Y. STRUILLOU, Droit du licenciement des salariés protégés, 4e éd., 1059 et s.).
 
Le principe posé pour le traitement du recours hiérarchique formé contre une décision créatrice de droits se retrouve lorsque c’est le juge de l’excès de pouvoir qui est invité à se prononcer sur la légalité de la décision de l’inspecteur du travail.
 
Par un arrêt du 2 février 1996 (n° 149224), le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de souligner que le juge administratif n’a pas à tenir compte de faits postérieurs à l’intervention de la décision de l’inspecteur du travail.
 
L’arrêt du 26 décembre 2012, après avoir rappelé que « la légalité d’une décision doit être appréciée à la date à laquelle elle a été prise", apporte le même tempérament que celui qui a été amis lors du traitement du recours hiérarchique. « Il incombe cependant au juge de l’excès de pouvoir de tenir compte, le cas échéant, d’éléments objectifs antérieurs à cette date mais révélés postérieurement  ».
 
En l’espèce, « la circonstance que les témoignages du troisième fournisseur aient été obtenus postérieurement à la décision de l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce qu’ils soient pris en compte pour l’appréciation de la légalité de la décision litigieuse dès lors qu’ils concernent des éléments de faits antérieurs à la date à laquelle elle a été prise »
 
Le troisième témoignage, apparu à l’occasion du contentieux, ne portait pas sur des évènements nouveaux mais donnait un éclairage sur le caractère hypothétique des faits mentionnés dans la demande d’autorisation de licenciement.



Consommation de stupéfiants et médecine du travail

mardi 4 décembre 2012 par Henri PESCHAUD
Drogue en entreprise : stupéfiants règlements intérieurs.
 
Dans certaines entreprises, le règlement intérieur prévoirait des contrôles de consommation de stupéfiants des salariés, aléatoires et obligatoires, pratiqués par le médecin du travail.
 
Le Président duConseil National de l’Ordre des Médecins, interrogé par un syndicat de cadres, rappelle que, même s’il « a un rôle de conseil dans la prévention de la consommation de drogues ou d’alcool sur le lieu de travail », d’une part « en aucun cas, les obligations du médecin du travail ne peuvent résulter du règlement intérieur d’une entreprise », d’autre part que le médecin n’a pas à participer « à une opération relevant du seul pouvoir disciplinaire de l’employeur » .
 
Rappelons, concernant le dépistage de la consommation de drogues dans l’entreprise, ce qui relève des prérogatives du médecin du travail et de celles de l’employeur.
 
La consommation de « drogues dures » peut motiver le licenciement pour faute grave d’un salarié lorsque celui-ci appartient par exemple au personnel « critique pour la sécurité » d’une compagnie aérienne. La question du dépistage de la consommation de stupéfiants dans l’entreprise, si cette mesure est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, soulève par contre des problèmes juridiques redoutables à l’employeur, excepté dans le cadre d’une procédure pénale, comme il a été jugé récemment dans l’affaire précitée.
 
Le dépistage « en interne », en dehors d’une intervention judiciaire, suppose le passage obligé par le médecin du travail, dans le respect des prérogatives de ce dernier, ce que semblent avoir ignoré un certain nombre de règlements intérieurs, objets de la saisine pour avis du Conseil de l’Ordre par un syndicat de cadres.
 
Le respect du secret médical vis-à-vis de l’employeur s’impose tout particulièrement.
 
I.Chevauchement de compétences
La difficulté dont ces règlements intérieurs ici discutés sont l’expression est que dans l’exemple cité le salarié ayant consommé de la drogue dure pendant des escales entre deux vols, ce qui relève de sa vie privée, se trouvait encore sous l’influence de produits stupéfiants pendant l’exercice de ses fonctions, et avait ainsi fait courir un risque aux passagers ainsi qu’à ses camarades de travail.
 
Ce type de comportement engage la responsabilité de l’employeur et justifie le contenu du règlement intérieur, mais concerne également la protection de la santé du salarié, ce qui relève pour partie de la responsabilité et des prérogatives du médecin du travail.
 
A. Les prérogatives respectives de l’employeur et du médecin du travail
 
L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, sous peine d’engager sa responsabilité – y compris pénale pour la consommation de stupéfiants – en cas de manquement. Dans l’entreprise, la santé du salarié est également l’affaire du médecin du travail, tant sur le plan individuel que sur le plan collectif.
 
Il est donc tentant pour certains employeurs d’instrumentaliser le médecin du travail dans une politique de répression disciplinaire de la consommation de stupéfiants.
 
Lorsqu’il soupçonne une pathologie ou une addiction quelconque, même si le comportement du salarié est incompatible avec les fonctions exercées, l’employeur ne peut se substituer au médecin du travail pour porter le moindre diagnostic, et licencier le salarié pour ce motif.
 
Seul le médecin du travail est compétent pour en prononçant un avis d’aptitude ou d’inaptitude du salarié concerné à poursuivre ou non son activité professionnelle, faire d’éventuelles propositions de reclassement à l’employeur, et en s’abstenant d’en donner le motif.
 
Ainsi par exemple a-t-il pu être jugé qu’un licenciement en raison d’un comportement anormal d’excitation que l’employeur estimait incompatible avec les fonctions attribuées reposait sur l’état de santé du salarié, et était nul de plein droit .
 
Cependant, le médecin du travail agit en principe dans l’intérêt exclusif de la santé et de la sécurité des salariés dont il assure la surveillance médicale.
 
Son rôle est exclusivement préventif.
 
Il consiste à éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail, notamment en surveillant leurs conditions d’hygiène au travail, les risques de contagion et leur état de santé.
 
Selon le Président du Conseil de l’Ordre, le « dépistage (de consommation de stupéfiants) imposé par l’employeur, ne nous parait pas faire partie de ses missions ».
 
B. L’indépendance du médecin du travail
 
Le médecin du travail, salarié de l’employeur ou d’un service de médecine du travail inter-entreprises, n’est pas un salarié comme un autre.
 
Le médecin du travail est lié par un contrat de travail conclu avec l’employeur ou le président du service de santé au travail interentreprises, dans les conditions prévues par le code de déontologie médicale .
 
En d’autres termes, le médecin du travail, salarié subordonné à l’employeur, est également un médecin lié par le code de déontologie qui prime sur la subordination.
 
En particulier, l’indépendance du médecin est garantie au médecin du travail dans l’ensemble de ses missions par le Code du travail, en particulier celle de faire des « propositions de mesures individuelles justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs ».
 
L’employeur « est tenu de prendre en considération » « ces propositions ». En cas de refus, l’employeur doit « faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite. En cas de difficulté ou de désaccord, l’employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l’inspecteur du travail. Ce dernier prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail ».
 
Garantie efficace de son indépendance vis-à-vis de l’employeur ou du service inter-entreprises qui l’emploie, le médecin du travail est protégé contre le licenciement au même titre qu’un représentant du personnel, son licenciement ne pouvant intervenir qu’après autorisation de l’inspection du travail.
 
C’est pourquoi le dépistage de consommation de stupéfiant dans l’entreprise ne peut être imposé au médecin du travail par l’employeur.
 
Le courrier du Président du Conseil de l’ordre ne signifie pas que le médecin du travail n’est pas en droit de dépister la consommation de stupéfiants sur le lieu de travail.
 
Ce qui est interdit, c’est « le dépistage imposé par l’employeur » au médecin du travail.
 
Le médecin du travail, chargé par le législateur, en toute indépendance de l’employeur, « d’éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail, notamment en surveillant leurs conditions d’hygiène au travail, les risques de contagion et leur état de santé », a toute latitude pour mener une politique de prévention des consommations de drogues ou d’alcool sur le lieu de travail.
 
Du reste, le courrier du Président du Conseil de l’Ordre le confirme : même si la prévention ne peut être « imposée par l’employeur » au médecin du travail, celui-ci « a un rôle de conseil dans la prévention de la consommation de drogues ou d’alcool sur le lieu de travail ».
 
De plus, ce même courrier ménage « l’hypothèse où le médecin du travail n’effectuerait pas le dépistage mais en recevrait les résultats, non communicables à l’employeur », pour rappeler que dans ce cas « il lui appartiendrait, en toute indépendance, d’en tirer les conséquences ».
 
C’est donc le médecin du travail, sur son initiative, sans que cela soit « imposé par l’employeur », même si c’est nécessairement « en liaison avec lui », qui peut le cas échéant « effectuer le dépistage » de consommation de drogues sur le lieu de travail, et en tirer les conséquences éventuelles « en toute indépendance ».
 
En tout état de cause, les informations individuelles recueillies dans ce cadre ne sont pas communicables à l’employeur, car elles sont couvertes par le secret médical.
 
II. Secret médical « non partageable »
« Le médecin qui l’aurait effectué (le dépistage, NDA) ne peut remettre, même avec le consentement du salarié, les résultats au médecin du travail, dans un cadre sans rapport avec sa prise en charge sanitaire. Il appartient au salarié de remettre lui-même ses résultats au médecin du travail ».
 
Le Président du Conseil de l’Ordre rappelle ainsi que le médecin traitant par exemple n’a pas à communiquer au médecin du travail des informations « sans rapport avec sa prise en charge sanitaire », ce que seul le salarié est habilité à faire volontairement, s’il le souhaite.
 
En tout état de cause, « afin d’assurer la mise en œuvre des compétences médicales, techniques et d’organisation nécessaires à la prévention des risques professionnels, et à l’amélioration des conditions de travail », les services de santé au travail assurés par un ou plusieurs médecins du travail peuvent faire appel sur leur initiative et « en liaison avec les entreprises concernées :
 
1° Soit aux compétences des caisses régionales d’assurance maladie, de l’organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics ou des associations régionales du réseau de l’agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail ;
 
2° soit à des personnes ou à des organismes dont les compétences dans ces domaines sont reconnues par les caisses régionales d’assurance maladie, par l’organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics ou par les associations régionales du réseau de l’Agence pour l’amélioration des conditions de travail. Cet appel aux compétences est réalisé dans des conditions garantissant les règles d’indépendance des professions médicales et l’indépendance des personnes ou organismes associés. Ces conditions sont déterminées par décret en Conseil d’Etat ».
 
Le secret médical peut alors être partagé entre ces personnes ou organismes exerçant dans le cadre d’un même objectif : la protection de la santé des salariés au travail.
 
Mais quel que soit le professionnel ou l’organisme chargé par le médecin du travail de la mise en œuvre éventuelle de ces actions, les informations personnelles collectées sur les salariés ne sont jamais « communicables à l’employeur ».
 
Le médecin du travail est d’abord un médecin, titulaire d’un certificat de spécialité.
 
En tant que médecin, le médecin du travail est soumis au secret médical prévu par le Code de la santé publique, et renforcé par le Code pénal. Même si « tout salarié bénéficie d’un examen médical à la demande de l’employeur ou à sa demande », le secret médical interdit au médecin du travail de dévoiler à l’employeur les résultats de cet examen médical.
 
« Le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris ».
 
En conséquence, même dans l’hypothèse d’une action en prévention de la consommation de stupéfiants sur le lieu de travail menée par le médecin du travail, sur son initiative et en liaison avec l’entreprise concernée, les informations personnelles ainsi collectées ne peuvent jamais être communiquées à l’employeur.
 
 
Henri PESCHAUD



Lorsque le juge de référés intervient efficacement pour préserver la liberté de parole

samedi 24 novembre 2012par Pascal MOUSSY
 
 CA Versailles 20 Novembre 2012.pdf
Il y a maintenant une dizaine d’années, la formation de référé du Conseil de prud’hommes d’Annecy a déjà eu l’occasion d’affirmer qu’un licenciement attentatoire à la liberté d’expression est un licenciement nul, constitutif d’un trouble manifestement illicite qu’il appartient de faire cesser en ordonnant la mesure de remise en état qui s’impose (voir CPH Annecy (Référé-Départage), 26 juin 2001, Dr. Ouv. 2003, 426 et s.).
 
Par son arrêt du 12 novembre 2012, la Cour d’appel de Versailles est à son tour intervenue pour neutraliser les effets du trouble manifestement illicite constitué par le licenciement d’un formateur qui avait usé normalement de sa liberté d’expression en participant à un courrier collectif dénonçant les retards mis par l’employeur à rembourser des frais de déplacement et des frais professionnels.
 
Le dirigeant de la société E.U.R.O.PE. Management avait pour habitude de mettre un important retard à rembourser les frais professionnels des formateurs intervenant pour son compte.
 
Ce qui lui avait valu trois courriers collectifs, à la rédaction desquels avait participé Olivier TRANCART, exprimant le souhait des formateurs de voir leurs frais professionnels remboursés en temps et en heure.
 
Olivier TRANCART eut le tort de se mettre en avant en demandant à l’employeur s’il comptait répondre à la troisième lettre collective qui lui avait été adressée.
 
Quelques jours plus tard, il voyait se déclencher à son encontre une procédure de licenciement pour faute grave et faisait l’objet, en prime, d’une mesure de mise à pied conservatoire.
 
Le lettre de licenciement faisait notamment état de courriels dans lesquels Olivier TRANCART aurait eu un « ton irrespectueux », des « propos délétères » ou des « termes particulièrement injurieux ». Elle mentionnait également des griefs prescrits et n’ayant donné lieu en leur temps à aucune sanction.
 
La lecture des courriers et courriels versés au dossier a permis à la Cour d’appel de Versailles de constater que les propos tenus par Olivier TRANCART n’étaient ni irrespectueux, ni agressifs, ni discourtois.
 
La Cour de Versailles a finalement considéré que « la procédure de licenciement a été mise en œuvre contre un salarié ayant 17 ans d’ancienneté après l’envoi d’un courrier collectif où il se bornait à réclamer avec d’autres collègues une amélioration de remboursement des frais professionnels » et que « ce salarié a fait un usage normal de sa liberté d’expression en qualité de salarié ».
 
La cause déterminante de licenciement d’Olivier TRANCART ayant été l’exercice de cette liberté fondamentale qu’est « la liberté de parole », la Cour d’appel ne pouvait qu’en déduire que le licenciement devait être frappé de nullité.
 
La Cour d’appel de Versailles était saisie en sa qualité de juge des référés. Elle a en conséquence décidé qu’il convenait de faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par le licenciement d’Olivier TRANCART en ordonnant la reprise du contrat de travail de l’intéressé et sa réintégration dans les fonctions antérieurement exercées.
 
Un licenciement attentatoire à la liberté d’expression cause incontestablement un préjudice à l’intérêt collectif. Le SNPEFP-CGT, qui intervenait aux côtés d’Olivier TRANCART, s’est vu accorder une somme de 500 € à titre de provision sur dommages et intérêts



Militantisme syndical et harcèlement sexuel

CPH Paris 24 octobre 2012.pdf.
 
En voici les grandes lignes.
 
M.TRAORE  Djibril travaille en cuisine à l’Auberge DAB, située à la Porte Maillot à Paris. Il est un militant cégétiste actif. L’adjoint au chef de cuisine le « touche », ce que M. TRAORE n’accepte pas et s’oppose à cet acte de harcèlement sexuel. Il est aussitôt licencié.
 
 Lui-même et l’Union locale CGT du 16ème arrondissement de Paris dont il adhérent  demandent  «  en référé sa réintégration sur un double fondement :
— celui de l’article L1132-1 du Code du travail qui dispose qu’aucun salarié ne peut être licencié en raison de ses activités syndicales et de l’article L1132-4 qui stipule que tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul.
— celui de l’article L1153-2 du Code du travail qui prévoit qu’aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel et de l’article L1153-4 qui stipule que toute disposition ou tout acte contraire aux dispositions des articles L1153-1 à L1153-3 est nul.
La formation de référés du Conseil de Prud’hommes de Paris a fort heureusement fait droit à sa demande, après analyse des différentes pièces versées au débat, en retenant qu’effectivement l’adjoint au chef de cuisine « touchait » Mr TRAORE Djibril, ce que celui-ci ne supportait pas, et que dès lors ce dernier ne pouvait être licencié pour  s’être opposé à cet acte d’harcèlement sexuel, en application des dispositions des articles L1153-2 et L1153-4 du Code du travail. Comme quoi une « main aux fesses » non désirée constitue toujours un délit quel que soit le sexe du délinquant.
Mr TRAORE et son union locale CGT s’étaient placés sur le terrain du trouble manifestement illicite qui, même en présence d’une contestation sérieuse, permet au juge des référés de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent (article R1455-6 du Code du travail). »
Mais, en même temps, de façon surprenante, la formation des référés affirme que le harcèlement sexuel étant retenu, «  il ne serait nul besoin d’examiner l’argumentation du salarié relative à la discrimination syndicale dont il indique faire l’objet ! » alors que «  le demandeur soutenait que les provocations sexuelles subies étaient en lien direct avec la volonté de l’employeur de se séparer du militant syndical CGT actif qu’il est. »
L’union locale est donc déboutée « au motif qu’elle ne démontre pas l’existence d’un préjudice ». Or les faits qui le démontraient n’ont pas été examinés….
Cette décision est inacceptable  car « Il est en effet jugé régulièrement que l’intervention d’un syndicat se fonde sur l’article L2132-3 du Code du Travail, « - Les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent », est possible en référés, notamment en cas d’atteinte au droit de grève ou au droit syndical (par exemple Cassation sociale 8 juin 2005 n° 03-42584 UL CGT 14ème c/ CLINEA).
En tout état de cause, l’intervention syndicale était recevable concernant le seul « volet » du harcèlement sexuel compte tenu des dispositions de l’article L1154-2 du Code du travail :
« - Les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153 1 à L. 1153 4. Elles peuvent exercer ces actions en faveur d’un salarié de l’entreprise dans les conditions prévues par l’Article L1154-1, sous réserve de justifier d’un accord écrit de l’intéressé. L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat et y mettre fin à tout moment. »
Si le législateur a donné dans quelques cas aux organisations syndicales la possibilité d’agir en justice pour le compte d’un salarié de l’entreprise dument averti, c’est bien qu’il considère qu’il y a atteinte à un droit fondamental, celui de ne pas être harcelé sexuellement sur son lieu de travail.
Ce même type d’action est possible notamment en cas d’abus de recours à des emplois précaires, articles L1247-1 et L1251-59 du Code du travail.
Dans un tel cas, la Cour de Cassation juge régulièrement que l’intervention d’une organisation syndicale pour réclamer des dommages et intérêts en raison du préjudice porté à l’intérêt collectif de la profession est recevable, y compris si le salarié se déclare opposé à l’action du syndicat (Cassation sociale 12/02/2008 n° 06-45397).
Ce mardi 6 novembre 2012, Mr TRAORE a repris son travail à l’Auberge DAB de la porte Maillot. »




L’action syndicale aux fins d’interdiction du transfert irrégulièrement mis en œuvre est-elle vraiment irrecevable ?

vendredi 28 septembre 2012 par Pascal MOUSSY
 
Cass. Soc. 11 sept 2012.pdf
L’article L. 2132-3 du Code du travail dispose que : « Les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent  ».
Par son arrêt du 11 septembre 2012, la Cour de cassation s’est prononcée sur la question de la recevabilité de l’action intentée par un syndicat sur le fondement de ce texte, aux fins de faire interdire en référé à un employeur de poursuivre le transfert des contrats de travail intervenu en dehors des conditions prévues par l’article L. 1224-1 (ancien article L. 122-12) du Code du travail.
La réponse de la Chambre sociale a été négative.
« Si la violation des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ayant pour objet le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert de leur contrat de travail porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat, de sorte que l’intervention de ce dernier au côté de du salarié à l’occasion d’un litige portant sur l’applicabilité de ce texte est recevable, l’action en contestation du transfert d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié ; que c’est dès lors exactement que la cour d’appel a décidé que la juridiction prud’homale étant seule compétente pour connaître des action individuelles des salarié à cet égard, il n’y avait lieu à référé  ».
I. La Cour de cassation ne craint pas de se contredire lorsqu’elle affirme que « l’action en contestation du transfert d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié ».
L’arrêt du 11 septembre dernier a été présenté comme s’inscrivant dans la continuité d’un arrêt du 23 janvier 2008 (voir Liaisons sociales quotidien n° 16183 du 18 septembre 2012), qui reprenait lui-même le motif inscrit dans un arrêt du 13 juillet 2004.
Par son arrêt du 16 juillet 2004 (n° 02-43444 ; Bull. V, n° 217), la Cour de cassation a souligné, à l’occasion du contentieux suscité par la demande de reconnaissance d’un contrat de travail présentée par l’ancien président du conseil d’administration d’une société mise en liquidation, que « la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne de celui qui se prétend salarié, et que ce droit ne peut être exercé ni par ses créanciers ni par les organes de la procédure collective  ».
Il a été relevé que cet arrêt a été rendu au visa de l’article 1166 du Code civil relatif à «  l’action oblique » (Voir RJS 11/04, n° 1184). Selon ce texte, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement ...Lire la suite dans le doc ci-dessous

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L’action syndicale aux fins d’interdiction du transfert irrégulièrement mis en œuvre est-elle vraiment irrecevable ?

Cass. Soc. 11 sept 2012.pdf
L’article L. 2132-3 du Code du travail dispose que : « Les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent  ».
Par son arrêt du 11 septembre 2012, la Cour de cassation s’est prononcée sur la question de la recevabilité de l’action intentée par un syndicat sur le fondement de ce texte, aux fins de faire interdire en référé à un employeur de poursuivre le transfert des contrats de travail intervenu en dehors des conditions prévues par l’article L. 1224-1 (ancien article L. 122-12) du Code du travail.
La réponse de la Chambre sociale a été négative.
« Si la violation des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ayant pour objet le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert de leur contrat de travail porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat, de sorte que l’intervention de ce dernier au côté de du salarié à l’occasion d’un litige portant sur l’applicabilité de ce texte est recevable, l’action en contestation du transfert d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié ; que c’est dès lors exactement que la cour d’appel a décidé que la juridiction prud’homale étant seule compétente pour connaître des action individuelles des salarié à cet égard, il n’y avait lieu à référé  ».
I. La Cour de cassation ne craint pas de se contredire lorsqu’elle affirme que « l’action en contestation du transfert d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié ».
L’arrêt du 11 septembre dernier a été présenté comme s’inscrivant dans la continuité d’un arrêt du 23 janvier 2008 (voir Liaisons sociales quotidien n° 16183 du 18 septembre 2012), qui reprenait lui-même le motif inscrit dans un arrêt du 13 juillet 2004.
Par son arrêt du 16 juillet 2004 (n° 02-43444 ; Bull. V, n° 217), la Cour de cassation a souligné, à l’occasion du contentieux suscité par la demande de reconnaissance d’un contrat de travail présentée par l’ancien président du conseil d’administration d’une société mise en liquidation, que « la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne de celui qui se prétend salarié, et que ce droit ne peut être exercé ni par ses créanciers ni par les organes de la procédure collective  ».
Il a été relevé que cet arrêt a été rendu au visa de l’article 1166 du Code civil relatif à «  l’action oblique » (Voir RJS 11/04, n° 1184). Selon ce texte, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. Par conséquent, seul l’intéressé peut exercer les droits et actions qui sont attachés à sa personne même lorsque les créanciers peuvent exercer une action oblique.
«  On peut penser que les actions relatives au contrat de travail doit être considérées comme attachée à la personne du salarié, même si elles ont des conséquences d’ordre patrimonial, en raison du caractère intuitu personae de ce contrat  » (voir commentaire sous Cass. Soc. 13 juillet 2004, RJS 11/04, n° 1184).
Il est réaffirmé par l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 23 janvier 2008 (n° 05-16492 ; RJS 3/08, n° 304 ; Dr. Soc. 2008, 503 et s.), que « la reconnaissance d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne de celui qui se prétend salarié  ».
En l’espèce, la Cour de cassation refuse d’admettre la recevabilité de l’action d’un syndicat qui tendait à faire juger que l’une des deux sociétés faisant partie d’une unité économique et sociale était co-employeur des salariés de l’autre société.
« Un syndicat ne peut donc agir en justice pour faire juger qu’une collectivité de travailleurs est constituée de personnes liées par contrat de travail à un employeur déterminé. Il a qualité pour représenter cette collectivité, mais non pour faire juger de quelles personnes elle se compose. Le plus souvent il n’y a pas de contestation sur la qualité de salarié d’un travailleur déterminé appartenant aux membres de la collectivité que le syndicat entend représenter. Mais il n’appartient pas au syndicat de se substituer aux travailleurs, pris individuellement, pour faire juger avec quel employeur ils ont conclu un contrat de travail et pour se constituer ainsi un titre à représenter leur collectivité  » (J. SAVATIER, observations sous Cass. Soc. 23 janvier 2008, Dr. Soc. 2008, 504).
Mais il ne peut qu’être relevé que, dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 11 septembre 2012, l’action du syndicat ne tendait pas à faire reconnaître l’existence de contrats de travail. Il s’agissait de s’opposer au démembrement d’une collectivité de travailleurs, dont il n’était jusqu’alors pas contesté qu’ils étaient titulaires de contrats de travail avec la société Carrefour Hypermarchés.
Il doit également noté que le principe posé par l’arrêt du 11 septembre, selon lequel « l’action en contestation du transfert d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié  » est mis en porte-à-faux par la constance avec laquelle la Chambre sociale de la Cour de cassation s’attache à proclamer qu’en cas de transfert d’entreprise, «  la substitution d’une employeur à l’autre est automatique » et «  s’opère de plein droit, sans le consentement des parties en cause  » (voir J. PELISSIER, G. AUZERO, E. DOCKES, Droit du travail, 27e éd., Dalloz, 2012, 352).
Si la Cour de cassation allait jusqu’au bout de la logique du caractère personnel de l’action en contestation du transfert du contrat de travail, elle devrait donner toute leur portée aux principes d’ordre public de protection et de liberté affirmés par l’arrêt Katsikas de la Cour de justice des communautés européennes et enfin admettre que les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne relèvent pas d’un ordre public absolu, mais d’un ordre public de protection qui confère un droit d’option au salarié concerné par le transfert (voir P. MOUSSY, note sous CJCE, 16 décembre 1992, Dr. Ouv. 1999, 422 et s.).
Mais la Chambre sociale a fait le choix de l’intransigeance. Si les conditions d’application de l’article L. 1224-1 sont réunies, le salarié n’a pas à choisir son employeur. Son contrat de travail est transféré d’office.
On comprend dès lors parfaitement en quoi est légitime l’action du syndicat qui entend préserver la collectivité des travailleurs des effets négatifs du démantèlement de l’entreprise provoqué une opération d’extériorisation d’un service ne répondant pas aux conditions légales du transfert.
II. L’intérêt collectif est menacé en présence d’une « externalisation » qui se prévaut faussement des dispositions de l’article L.1224-1.
La mise en œuvre des dispositions de l’article L. 1224-1 (ancien article L. 122-12) du Code du travail suppose le transfert d’une « entité économique autonome  » (voir J. PELISSIER, G. AUZERO, E. DOCKES, op. cit., 340).
Par son remarqué arrêt Perrier Vittel France du 18 juillet 200 (n° 98-18037 ; Bull. V, n° 285), la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre la décision de la Cour d’appel qui avait conclu à l’absence d’une entité économique entraînant de plein droit l’application de l’article L. 122-12 après avoir relevé que le service transféré n’était qu’un simple démembrement des services centraux et ne disposait pas au sein de l’établissement d’une autonomie, tant dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, que dans l’organisation de sa production, qui ne possédait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre.
Les juges ne sont donc pas restés insensibles devant les méfaits de l’ « externalisation ». « On ne manque pas, en second lieu, d’observer les conséquences préjudiciables que l’externalisation est susceptible de comporter pour les salariés. Changeant d’employeur, ceux-ci perdent souvent le « statut » qui était le leur –c’est, en particulier, un statut collectif qui cesse, à terme du moins, de leur être applicable. Le transfert est également susceptible d’affecter la stabilité de l’emploi, le nouvel employeur présentant, à cet égard, moins de garanties que le premier » (voir G. COUTIRIER, « L’article L. 122-12 et les pratiques d’ « externalisation ». (Les arrêts Perrier Vittel France du 18 juillet 2000) », Dr. Soc. 2000, 848).
Par un arrêt du 22 septembre 2009 (n° 08-42109 ; Bull. V, n° 198), la Cour de cassation a admis que les syndicats sont recevables à intervenir au côté du salarié à l’occasion d’un litige prud’homal portant sur l’applicabilité de l’article L. 1224-1 du Code du travail, en considérant que « les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ayant pour objet le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert de leur contrat de travail, leur violation porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat  ».
L’intérêt collectif n’est pas seulement remis en cause lorsque des licenciements interviennent à l’occasion de l’opération de transfert. Il l’est également lorsque le cédant et le cessionnaire se prévalent faussement de l’article L. 1224-1 pour mettre en cause le statut collectif des travailleurs de l’entreprise cédante. Il est aussi du ressort de l’action syndicale d’intervenir lorsque le nouvel employeur présente des garanties moindres pour la stabilité de l’emploi (Il a été affirmé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 janvier 2012 (n° 09-16691 ; Bull. V, n° 5), que « dès lors que l’objet de la demande du syndicat tend à la défense de l’emploi des salariés de l’entreprise, son action est recevable sur le fondement de l’article 2132-3 du code du travail  »).
Il doit être relevé que dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 22 septembre 2009, par lequel la Chambre sociale a admis la recevabilité de l’intervention syndicale dans le litige prud’homal, la contestation ne portait pas seulement sur les licenciements. Elle mettait également en cause la légitimité de l’opération de transfert.
Il est aujourd’hui acquis que les syndicats sont recevables à intervenir dès lors que le litige soulève une question de principe dont la solution est susceptible d’avoir des conséquences pour l’ensemble des entreprises ou des membres de la profession et « de porter un préjudice, au moins indirect, à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent » (voir Cass. Soc. 2 juin 1983, Bull. V, n° 305 ; J.M. VERDIER, Syndicats et droit syndical, vol. I, 2e éd., Dalloz, 1987, 629).
Les effets pour la collectivité des travailleurs d’une « externalisation » qui se prévaut faussement des dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont indiscutablement de nature à susciter des inquiétudes justifiant l’initiative du syndicat de demander aux juges de prendre en compte l’intérêt collectif lorsqu’est contestée l’opération de transfert.
Et l’on perçoit mal la légitimité d’une interdiction absolue pour le syndicat de saisir le tribunal de grande instance lorsqu’un litige est suscité par le transfert à la régularité suspecte.
L’action syndicale en justice peut s’exercer devant les juridictions d’exception comme celles devant celles de droit commun (voir, à ce sujet, J. M. VERDIER, op. cit., 662).
Il résulte des dispositions du second alinéa de l’article L. 2132-3 du Code du travail que les syndicats professionnels « peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent  ».
L’article L. 211-3 du Code de l’organisation judiciaire indique que « le tribunal de grande instance connaît de toutes affaires civiles et commerciales pour lesquelles compétence n’est pas attribuée, en raison de leur nature ou du montant de la demande, à une autre juridiction ».
Lorsque le syndicat porte devant le tribunal de grande instance le contentieux né du transfert considéré comme irrégulier, il ne demande pas à la juridiction de droit commun d’intervenir dans le champ de compétence du conseil de prud’hommes.
Sa demande n’a pas pour objet de faire reconnaître l’existence d’un contrat de travail ou de se substituer illégitimement au salarié dans l’exercice de son choix de la personne avec laquelle il entend nouer la relation contractuelle.
Le syndicat entend ici faire constater le caractère illicite et préjudiciable à l’intérêt collectif des salariés d’une opération de transfert intervenue en dehors des conditions prévues par l’article L. 1224-1 du Code du travail, pouvant avoir des conséquences sur le sort du statut collectif des salariés et sur la stabilité de leur emploi.
Et la légitimité de l’action syndicale devant le tribunal de grande instance est renforcée par l’actuelle position prise par la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui proclame encore haut et fort que, lorsque ses conditions d’application sont réunies, les dispositions de l’article L. 1224-1 relèvent d’un ordre public qui interdit au salarié de revendiquer son choix de maintenir la relation contractuelle avec la partie initialement choisie.
vendredi 28 septembre 2012 par Pascal MOUSSY



Plaidoyer pour l’effectivité des droits de la défense lors de l’entretien préalable au licenciement

mardi 14 août 2012par Alain HINOT
1 : L’émergence de garanties procédurales de « fond » :
L’on sait que la Cour de cassation attache un grand prix au respect par l’employeur des procédures conventionnelles de licenciement et notamment lorsque celles-ci prévoient des garanties supplémentaires en matière de droits de la défense, dites « garantie de fond » (à la genèse de ce principe : cass soc 23 mars 1999 n° 97-40412,b 11 juillet 2000 n° 97-45781 et 16 janvier 2011 n° 98-43189).
Un exemple récent (cass soc 27 juin 2012, ci-joint en annexe), illustre bien cette préoccupation de la chambre sociale.

L’article 53 de la CCN du "personnel des agences de voyages et de tourisme" permet à un salarié menacé d’un licenciement de saisir la commission de conciliation, mention de cette faculté doit être indiquée dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.
Dans ce cas, les motifs de la mesure envisagée par l’employeur doivent être indiqués par écrit au salarié et être communiqués à la commission, afin que le salarié puisse se défendre devant la commission.

Dans cette espèce, le salarié reprochait à l’employeur de ne pas lui avoir communiqué par écrit les motifs du licenciement envisagé avant l’audience de conciliation conventionnelle, mais comme il n’était pas contesté que le salarié avait eu connaissance des griefs de l’employeur lors de l’entretien préalable et qu’il avait pu les critiquer devant la commission, la Cour de cassation n’accueille pas ce premier argument.

Cependant, l’article 57 de la convention prévoit aussi qu’en matière disciplinaire et en cas de partage des voix au sein de la commission, le différend peut être porté dans les huit jours, à la demande de l’une ou de l’autre des parties, devant la commission paritaire nationale.
Le salarié soutenait qu’il n’avait pas été informé de cette possibilité. L’employeur, suivi par la cour d’appel de Bordeaux, répondait qu’aucune disposition conventionnelle ne le lui imposait une telle obligation.

Appliquant un principe de procédure judiciaire et administrative selon lequel le justiciable doit toujours être informé des possibilités de recours et de leurs modalités, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel dans les termes suivants : "le salarié n’avait pas été avisé de la faculté de porter le différend devant la commission paritaire nationale en cas de partage des voix de la commission de conciliation de l’entreprise, ce dont il résultait que le licenciement était privé de cause réelle et sérieuse".

On voit donc que l’effectivité des moyens de défense mis à disposition des salariés est l’axe essentiel de la procédure de licenciement, notamment en matière disciplinaire.
Mais, pourquoi ce qui est valable pour les garanties conventionnelles, ne le serait pas pour celles instituées par la loi, d’autant que la loi prime toujours sur les accords collectifs, notamment en ce qui concerne l’entretien préalable ultime étape avant le licenciement ?


2 : Pour que l’entretien préalable soit considéré comme une « garantie de fond » :


La procédure de droit commun du licenciement oblige l’employeur à organiser un entretien préalable dont la seule finalité est de permettre au salarié de convaincre son employeur de ne pas de le licencier.
En effet, l’article L 1232-3 CT prévoit notamment qu’au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.
Il s’agit, dans l’esprit du législateur, de permettre au salarié de pouvoir se défendre : faits contre faits, arguments contre arguments, preuves contre preuves, notamment si le licenciement est de nature disciplinaire.
Rappelons que l’article 07 de la Convention OIT n°158 dispose « qu’ un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées….. ». Ce sont bien ici les droits à la défense du salarié qui sont évoqués, à charge pour les états signataires, la France étant l’un d’entre eux, de les rendre effectifs.

La Cour de cassation a déjà plusieurs fois jugé que la convention OIT n° 158 est « directement applicable » par le juge prud’homal, en insistant sur la nécessité « de garantir qu’il soit donné pleinement effet aux dispositions de la convention ».
Cass. soc 29 mars 2006 n° 04-46499 et 1er juillet 2008 n° 07-44124
Cependant, dans nombre de cas, l’entretien préalable n’est que pure formalité sans aucun contenu réel. Il arrive même que l’entretien préalable ne soit même pas organisé ou seulement sur le papier, notamment si le salarié s’y présente seul.
Les raisons de ces « relâchements » résultent essentiellement de la faiblesse des sanctions actuelles, les employeurs pensant craindre, au pire, une simple indemnité pour non respect de la procédure de licenciement.

Il est vrai que jusqu’à présent, sauf erreur, aucun justiciable ne semble avoir soutenu, en cas d’absence d’entretien ou d’entretien vidé de sens, la violation de ses droits à la défense, garantie de fond, entraînant, a minima, l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement.
Or, il faut bien convenir que si le salarié ne peut pas tenter d’empêcher son licenciement en prenant connaissance des motifs de celui-ci au plus tard lors de l’entretien préalable et en pouvant présenter sa défense, son sort est ficelé d’avance et son emploi inéluctablement perdu hors toute chance de renverser ce funeste destin.
Ne pourrait-on pas entamer un travail doctrinal et jurisprudentiel permettant de faire le partage entre les simples irrégularités de procédure, comme par exemple la question des délais de convocation, et les irrégularités de fond ou garanties de fond touchant à la finalité même de la procédure, comme les droits de la défense ?

Notons d’ailleurs qu’en droit disciplinaire, l’irrégularité tirée d’une absence d’entretien préalable entraîne de facto l’annulation de la sanction (notamment : cass soc 17 novembre 2011 n° 10-23640), idem si l’employeur s’est fait assisté par une personne extérieure à l’entreprise (cass soc 20 juin 1990 n° 87-41118).
Pourquoi en serait-il autrement pour la mesure la plus grave qu’est le licenciement ?
***

Nous proposons aux défenseurs des salariés et aux juges conscients de l’importance du respect des droits de la défense au cours de l’entretien préalable (notamment), qu’ils s’emparent de cette question afin que dorénavant l’entretien préalable au licenciement ne soit plus considéré comme un banal acte de procédure, mais comme une garantie de fond dont l’acmé serait le droit du salarié à une défense effective et pour que les irrégularités « de fond » soit sanctionnée par la nullité du licenciement ou, à tout le moins, par une absence de cause réelle et sérieuse.
Il ne s’agit pas seulement de vérifier que l’employeur a bien organisé un entretien préalable, mais aussi que le salarié a pu réellement jouer sa chance d’obtenir une décision favorable dans le respect des principes de loyauté, d’égalité des armes et de la contradiction, notamment :
— Que l’employeur a respecté les modalités d’assistance du salarié ;
— Qu’il a bien indiqué au salarié les motifs du licenciement envisagé ;
— Qu’il a ensuite permis au salarié de prendre connaissance des éventuels éléments du dossier comme par exemple les témoignages ou autres pièces ;
— Qu’il a respecté la mission de la personne qui assistait le salarié ;
— Qu’il a laissé au salarié la faculté de répondre et de s’expliquer.
On comprend donc que ce nouveau débat tenant à l’exercice des droits de la défense à l’occasion de l’entretien préalable doit être placé en amont de l’analyse des motifs du licenciement.
L’employeur, organisateur de l’entretien préalable, supportant alors la charge et le risque de la preuve, le doute profitant au salarié.
HINOT Alain Secrétaire Secteur Juridique UL CGT CHATOU et SAP
 



Même dans une SAS, il ne faut pas oublier le lien avec le mandat !

dimanche 17 juin 2012 par Claude LEVY
 
CAA Paris 29 mai 2012


Il aura fallu qu’une représentante syndicale CGT au Comité d’entreprise et son syndicat « montent » jusqu’à la Cour d’appel administrative de PARIS pour faire respecter un principe bien établi selon lequel l’administration, avant d’accorder l’autorisation administrative de licenciement d’un salarié protégé, doit examiner si le projet de licenciement est en rapport avec l’exercice normal du mandat détenu par le salarié.
Dès lors qu’un lien apparaît entre la demande de licenciement et l’exercice du mandat, l’autorité administrative a compétence liée et ne peut que refuser l’autorisation sollicitée (CE 18 février 1977 n°95.354 Abellan).
Ce principe est constant dans la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE 20 mai 1994 n°106.19 Sté LMEI Bourgogne, CE 16 juin 1995 n°139.337 SA Soubitez).
L’autorité administrative qui relève un tel lien n’a nul besoin d’examiner les autres éléments du dossier (CE 8 janvier 1997 n°161.196 Chaize, 18 décembre 1996 n°161.109 Mazier).
Il en est ainsi quelle que soit la gravité de la faute commise par le salarié (CE 8 janvier 1997 n°163.071 Verny, 16 juin 1995 Soubitez précité).
En l’espèce la salariée avait quitté son poste depuis plusieurs semaines, ne supportant plus les discriminations dont elle était victime dans son entreprise.
Une demande d’autorisation de licenciement pour abandon de poste s’en était suivie.
La décision d’autorisation de licenciement de l’administration était particulièrement maladroite, voire provocatrice, puisque sans écarter la réalité des discriminations invoquées par la salariée qu’elle refusait d’examiner dans le cadre de l’enquête contradictoire, elle considérait que cela ne justifiait pas le fait de ne plus se présenter sur le poste du travail, fait selon elle d’une gravité suffisante pour justifier le licenciement.
La société LEHWOOD MONTPARNASSE, qui avait malheureusement franchi l’écueil de la problématique du licenciement prononcé par un DRH dans une SAS (Cassation sociale 8 novembre 2011 n°10-30088) malgré une décision remarquée de la Cour d’appel de PARIS SAS (suite) : y a-t-il un pilote dans l’avion ? n’a pas pu éviter celui de la Cour d’appel administrative.
L’administration est renvoyée par cette décision à ses études.
Dans ce dossier choix avait été fait de ne pas saisir le Ministre du travail, compte tenu de l’illégalité certaine de la décision de l’inspection du travail.
En effet le Ministre a le pouvoir de réexaminer l’ensemble des éléments du litige et de « corriger » ainsi une décision illégale de l’inspecteur.
On retiendra également de cette affaire que l’activité syndicale réelle d’un représentant syndical constitue une protection efficace supplémentaire contre l’arbitraire patronal.
 



Le message reçu par La Poste est clair. Il n’y a pas besoin de mandat pour demander (et obtenir) à l’audience de référé la suspension de la mutation dangereuse pour le mandat syndical

vendredi 8 juin 2012 par Pascal MOUSSY


Par son arrêt Baratta du 10 mars 1976, la Chambre sociale de la Cour de cassation a posé le principe d’un contrôle du juge des référés sur les effets d’une nouvelle affectation sur les conditions d’exercice d’une activité syndicale et représentative. Elle a affirmé, qu’en présence d’un changement d’équipe entravant l’exercice des fonctions représentatives, le juge des référés était à fonder à considérer que l’urgence devait conduire à ordonner le rétablissement de la situation antérieure en attendant une décision au fond (Cass. Soc. 10 mars 1976, Automobiles Peugeot c/ Baratta et Syndicat CFDT, Dr. Ouv. 1977, 20).
Le Conseil d’Etat, par son arrêt du 4 juin 2012, a donné un petit cousin à l’arrêt Baratta en rejetant le pourvoi formé contre une ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Paris suspendant l’exécution de la sanction de déplacement prise par La Poste à l’encontre d’une représentante syndical.
Il n’y a pas lieu de revenir ici sur tous les détails de l’affaire qui a donné lieu à l’intervention du juge des référés administratif parisien (voir, à ce sujet, Pascal MOUSSY, « Il y a urgence à mettre fin à la confusion ! La Poste entendait profiter de la réorganisation pour restructurer la section syndicale en déplaçant d’office sa principale animatrice ! », Chronique Ouvrière du 20 mars 2011).
Il sera juste rappelé que La Poste a décidé de mettre en œuvre au début de l’année 2011 une importante réorganisation de la plateforme de distribution de Paris 11 devant conduire à la suppression de quatorze postes de travail et à la modification des tournées et des conditions de travail des facteurs.
Des incidents survenus à l’occasion d’une procédure disciplinaire déclenchée à la fin du mois de septembre 2010 en réponse à une action revendicative ont servi de prétextes à La Poste pour tenter l’opération visant à affaiblir la section syndicale CGT à la veille de la mise de la place de la réorganisation de l’établissement de Paris 11… et des éventuelles réactions collectives pouvant l’accompagner ou même la mettre en échec.
Maria Margarida TRAORE, par décisions du 1er et 2 février 2011, s’est vue notifier une décision de déplacement d’office. La sanction reposait sur les motifs suivants : « allégations mensongères à l’encontre du directeur d’établissement dans un courrier adressé à la Direction Opérationnelle Territoriale Courrier de Paris sud et reprises dans un tract ; intrusion intempestive dans le bureau du Directeur d’établissement ; prise de parole non autorisée  ». Après avoir passé en revue les motifs énoncés par La Poste pour justifier la sanction, le juge des référés n’a pu que relever qu’un examen un tant soit peu attentif du dossier devait conduire à considérer comme entachés d’inexactitude matérielle les reproches de «  prise de parole non autorisée », « d’allégations mensongères  » et « d’intrusion intempestive ». Il ne pouvait dès lors que surgir un doute sérieux quant à la légalité de la mesure de déplacement d’office.
L’attention du juge des référés a été attirée sur le fait que Maria Margarida TRAORE est, depuis 2005, secrétaire de la section syndicale CGT de la plateforme de distribution du courrier de Paris 11 et, depuis 2003, membre élue à la commission Administrative Paritaire de la Direction Opérationnelle Territoriale Courrier de Paris Sud. Il ne lui a pas paru sans importance que l’organisation syndicale majoritaire, privée par la mesure de déplacement d’office de sa seule représentante permanente au sein de l’établissement postal de Paris 11, n’a pu, eu égard à la proximité entre la date de la réaffectation sur un autre établissement et l’engagement de la réorganisation de Paris 11, désigner un nouveau permanent susceptible de suivre efficacement les changements suscités par la restructuration et notamment d’assurer une représentation utile des personnels au cours des réunions de bilan à venir.
Il a paru dès lors nécessaire au juge des référés du Tribunal administratif de Paris de suspendre l’exécution de la mesure de déplacement disciplinaire qui cherchait principalement à amoindrir les forces de la mobilisation syndicale.
Formant un pourvoi, la Poste a entendu faire casser par le Conseil d’Etat l’ordonnance qui lui paraissait excessivement soucieuse de la préservation des conditions d’exercice de l’activité syndicale.
I. La production d’un mandat n’est pas une condition nécessaire de la prise de parole à l’audience de référé.
La Poste s’est tout d’abord attachée à faire valoir que la décision contestée serait intervenue au terme d’une procédure irrégulière en ce que, au cours de l’audience publique tenue par le juge des référés, celui-ci aurait autorisé le représentant du syndicat départemental CGT des services postaux de Paris à formuler des observations alors qu’il n’avait produit aucun pouvoir l’habilitant à représenter le syndicat à l’audience.
Mais il a été relevé, au sujet de la procédure de référé, que « pour tenir compte de la célérité indispensable à cette procédure, il est admis que puissent prendre la parole des personnes s’exprimant au nom des parties, sans en être les mandataires  » (Daniel CHABANOL, Code de justice administrative, 3e éd., commentaire sous l’article L. 522-1, 499).
Il a été également souligné par Paul CASSIA, dans son ouvrage sur « Les référés administratifs d’urgence » (LGDJ, 2003, 69), que, lorsqu’il s’agit d’une audience de référé, le Conseil d’Etat fait une lecture souple de la lettre de l’article R. 731-3 du code de justice administrative qui ne permet qu’aux parties « en personne » ou à leurs avocats de présenter des observations orales à l’appui de leurs observations écrites.
L’arrêt du 4 juin 2012 s’est inscrit dans cette logique.
« En raison de la nature même de l’action en référé, qui ne peut être intentée qu’en cas d’urgence et ne permet de prendre que des mesures provisoires, et de l’intérêt qui s’attache à l’exercice de la contradiction au cours de l’audience publique de référé, la circonstance que le représentant d’une des parties convoquée à l’audience ou, si le juge des référés décide de l’entendre, le représentant d’un intervenant dans l’instance ne justifie pas d’un mandat l’habilitant à s’exprimer au nom de la personne qu’il représente n’est pas de nature à entacher la régularité de la procédure  ».
La circonstance que le représentant du syndicat départemental CGT des services postaux de Paris n’ait pas produit de mandat l’habilitant à s’exprimer au nom du syndicat, au moment où le juge des référés l’a invité à présenter ses observations, n’avait donc pas pour effet d’entacher d’irrégularité la procédure suivie.
Les informations délivrées par le responsable du syndicat parisien chargé de suivre la section syndicale de la plateforme de distribution de Paris 11 ont incontestablement permis au juge des référés une bonne appréhension des modalités de fonctionnement de l’organisation syndicale au sein de l’établissement touché par la restructuration.
L’utilité des propos tenus a primé sur un formalisme excessivement bureaucratique peu approprié à la nature de l’audience de référé.
II. Il y a urgence à suspendre l’exécution de la décision de mutation compromettant les conditions d’exercice de l’activité représentative.
La Poste a ensuite fait valoir qu’une sanction de déplacement d’office n’est, en principe, pas de nature à constituer une situation d’urgence au sens des dispositions de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative. La demanderesse au pourvoi en a déduit que l’ordonnance suspendant l’exécution de la sanction de déplacement d’office et de la décision d’affectation à un autre établissement reposait sur une erreur de droit.
Mais le Conseil d’Etat n’a pas accepté de censurer la décision du juge des référés qui avait ordonné une mesure de suspension de la mutation de Maria Margarida TRAORE en prenant en compte l’atteinte grave et immédiate aux intérêts syndicaux que l’intéressée entendait défendre et à l’intérêt public du bon fonctionnement des services postaux.
A première vue, une mesure de mutation, prononcée dans l’intérêt du service, n’a pas de conséquences telles sur la situation ou les intérêts d’un agent public qu’elle constitue une situation d’urgence. Mais le Conseil d’Etat réserve l’hypothèse de circonstances particulières (voir CE 28 juillet 2009, Marc B., n° 329514 ; CE 18 mars 2010, Pascal AUBERT, n° 337436).
La préservation des conditions d’exercice du mandat représentatif détenu par un agent public est sans aucun doute l’une de ces circonstances particulières qui appelle la vigilance du juge des référés.
Le contrôle du juge des référés sur les effets d’une mesure d’affectation ou de mutation avait déjà été évoqué par un arrêt du Conseil d’Etat en date du 24 février 2011 (n° 335453) : « Considérant qu’il appartient à l’autorité administrative investie du pouvoir hiérarchique de prendre à l’égard des fonctionnaires placés sous sa responsabilité les décisions , notamment d’affectation et de mutation, répondant à l’intérêt du service ; que, dans le cas où, comme à France Télécom, un fonctionnaire se trouve investi d’un mandat représentatif qu’il exerce en vertu de la loi, dans l’intérêt tant d’agents de droit public que de salariés de droit privé, les décisions prises à son égard ne doivent pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ; que ces décisions doivent tenir compte à la fois de l’intérêt du service et des exigences propres à l’exercice normal du mandat dont il est investi ; qu’il appartient à l’autorité administrative de veiller, sous le contrôle du juge administratif, y compris, le cas échant du juge des référés, à ce que, sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive à l’un ou l’autre des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le respect du principe de participation qui découle du préambule de la Constitution ».
Le contentieux suscité par le déplacement d’office de Maria Margarida TRAORE a donné l’occasion au juge des référés de reprendre à son compte ce souci de ne pas permettre à une nouvelle affectation de compromettre les conditions d’une activité syndicale et représentative.
Le Conseil d’Etat a considéré que c’est à bon droit que le juge des référés a donné ici une suite favorable à la demande de suspension qui lui était présentée, après avoir jugé que la condition d’urgence était en l’espèce remplie, en se fondant sur les difficultés liées à la réorganisation de la plateforme de distribution du XIème arrondissement de Paris et à l’intérêt qui s’attache à la continuité de l’action des représentants syndicaux pendant cette opération.




Quand le non-respect de l’ordre des licenciements entraîne la nullité du licenciement économique

CA Versaille 9 mai 2012.pdfI : Le cas d’espèce :
Mme Texeira licenciée pour motif économique demandait à la 17ème chambre de la cour d’appel de VERSAILLES de prononcer la nullité de son licenciement en raison de la discrimination dont elle estimait avoir été victime par rapport à ses deux collègues à raison de son état de santé et de son âge.
Rappelons que selon l’article L.1132-1 CT, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en raison de son âge ou de son état de santé.
 
Pour l’application de ce texte, l’article L.1134-1 CT précise qu’en cas de litige, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et à l’employeur de prouver alors que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
 
Mme Texeira expliquait à la cour, registre d’entrées et de sorties du personnel et attestations des deux autres salariées de l’entreprise à l’appui, qu’elle avait été licenciée pour motifs économiques à l’âge de 56 ans, tout en ayant un état de santé précaire, alors que ses deux collègues également "employée polyvalente", étaient plus jeunes, moins anciennes qu’elle même dans l’entreprise et qu’elles disposaient d’une excellente santé.
 
La salariée soutenait donc implicitement que l’ordre des licenciements était non respectueux des critères légaux de l’art. L 1233-5 CT et que ceux qu’avait secrètement appliqué l’employeur étaient discriminatoires.
 
La cour d’appel juge en conséquence que de tels fait laissaient supposer que la salariée avait été licenciée en raison de son âge et de son état de santé, et qu’elle avait donc fait l’objet d’une mesure discriminatoire par rapport aux deux autres salariées de l’entreprise, puisque l’employeur ne produisait aucun élément démontrant que le licenciement était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, quand bien même le licenciement est fondé sur des motifs économiques.
 
Cette décision est particulièrement intéressante, puisque derrière le motif économique apparent, elle s’attache à débusquer le véritable motif de la rupture, s’inscrivant en cela dans un courant jurisprudentiel novateur (voir notamment CA VERSAILLES 11ème arrêt 14 décembre 2010 publié sur le site Chronique Ouvrière – Brèves AH « Du délit d’initié du secret médical » 23 janvier 2011).
 
Mais au-delà de la recherche du motif du licenciement caché, l’arrêt explore pour la première fois à notre connaissance la piste prometteuse de nouvelles conséquences du non respect de l’ordre des licenciements.
 
Dommage que les appelants n’aient pas clairement investi ce terrain.
 
II : Non respect de l’ordre des licenciement, quelles conséquences ? :
L’article L 1233-5 du CT dispose :
 
« Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
 
Ces critères prennent notamment en compte :
 
1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
 
2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
 
3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
 
4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie. »
 
Traditionnellement, les plaideurs sollicitent des juges des dommages et intérêts au titre du non-respect des critères ou de l’ordre des licenciements (au sens large) et/ou des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
Jusqu’à présent la Cour de cassation estime que l’indemnisation de la violation des critères et/ou de l’ordre ne peut se cumuler avec l’indemnisation de l’absence de la cause du licenciement, cette jurisprudence n’est pas satisfaisante.
 
La Cour de cassation considère, en effet, que le cumul des deux indemnisations revient à sanctionner deux fois le même objet, à savoir : « la perte injustifiée de l’emploi », alors même que la haute cour juge parallèlement que la violation des critères ou de l’ordre (qu’elle qualifie toujours d’illégalité), n’a pas pour effet de priver de cause le licenciement et qu’elle ne peut être réparée par l’application de l’article L. 1235-3 ou de l’article L. 1235-5 du CT.
 
Or, on conviendra que si l’employeur n’a pas respecté les critères légaux ou conventionnels, il n’a pas forcément privé par ce seul fait le salarié plaignant de son emploi, mais il lui a néanmoins fait prendre un triple risque, celui d’être choisi à la place de quelqu’un d’autre, celui d’être soumis à une procédure de reclassement et, in fine, celui d’être effectivement licencié à la place d’un autre salarié. Par ailleurs, dans ce cas, l’infraction affecte aussi la collectivité des salariés qui est soumise à un barème illicite, faux ou frauduleux.
 
On pourra également convenir, que si l’employeur n’a pas respecté l’ordre défini par les critères (légaux), l’infraction est plus grave, car, le salarié victime a été directement et personnellement visé. En effet, dans un tel cas, l’employeur choisi de ne pas respecter les critères afin de parvenir à se séparer de tel ou tel salarié. L’atteinte est directe et personnelle, de sorte que le salarié n’est pas seulement licencié de façon injustifiée, il est bien victime d’une forme de discrimination, d’un choix délibéré de l’employeur, alors, qu’un licenciement économique ne doit pas, par nature, être inhérent à la personne du salarié. En résumé, dans cette hypothèse, le licenciement économique n’est qu’un prétexte ou une opportunité et la violation de l’ordre des licenciements, l’élément principal d’une fraude et d’une discrimination.
 
Une troisième hypothèse est possible, c’est celle ou l’employeur, tout en respectant les critères légaux, ajoutent d’autres critères apparemment anodins, ayant en réalité pour finalité de sélectionner tel ou tel salarié, tout en prétendant appliquer un barème objectif.
 
Cette fraude, est classique et très répandue, mais il appartient au salarié d’en rapporter la preuve, ce qui est généralement impossible, sauf s’il se place sur le terrain d’une discrimination.
 
On mesure donc que le non-respect des critères et/ou la violation de l’ordre du choix, n’a normalement rien à voir avec la cause du licenciement. Les infractions listées (cumulées ou non), ont cependant pour effet de priver le salarié de son emploi.
 
En conséquence, il est très difficile d’admettre que le non respect de l’ordre ou des critères puisse être moins bien indemnisé que l’absence de cause réelle et sérieuse et/ou que l’indemnité à ce titre ne puisse se cumuler avec celle due au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse, alors même que la Cour de cassation traite ceci d’illégalité.
 
Alors, comment faire ?
 
On retiendra, que le législateur a voulu porter une attention toute particulière à la question des critères de choix et à l’ordre des licenciements, puisque l’art R. 1238-1 du CT punit d’une amende prévue pour les contraventions de la 4ème classe, toute entorse aux dispositions des articles L. 1233-5 à L. 1233-7 du CT.
 
C’est dire, si, à l’opposé de la cause du licenciement, notre société considère que le respect des critères de choix est d’un enjeu supérieur car intéressant l’ordre public social.
 
Cette qualification pénale permettrait d’ailleurs à un salarié d’éclater le contentieux entre le CPH et le juge répressif afin d’obtenir le cumul d’indemnités (rappelons que jusqu’à récemment la cour de cassation prohibait aussi le cumul entre l’indemnité L. 8221-5 au titre du travail dissimulé et celle prévue par L. 1235-3 ou L. 1235-5 du CT. Le revirement qui a permis le cumul s’appuie nécessairement sur le même raisonnement).
 
Le cumul indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et DI non respect de l’ordre ou des critères semble donc une solution atteignable.
 
On peut d’ailleurs penser que la chambre sociale de la Cour de cassation a amorcé un certain virage en ce domaine en considérant « que le manquement de l’employeur, qui a prononcé un licenciement pour motif économique, à son obligation d’indiquer au salarié qui le demande les critères retenus en application de l’article L. 1233-5 du code du travail, cause nécessairement au salarié un préjudice distinct de celui réparant l’absence de cause réelle et sérieuse. » Cass. Soc., 24 septembre 2008, n° 07-42.200, publié au bulletin
 
*** Mais la meilleure des voix est bien, à notre sens, celle empruntée par la 17ème chambre de la cour d’appel de VERSAILLES dans son arrêt du 09 mai 2012, car en effet, le non respect de l’ordre ou des critères constitue à l’évidence une cause de nullité du licenciement, un licenciement illégal, à raison notamment des discriminations potentielles qu’il recèle intrinsèquement.



L’exigence des 10 % des voix pour la désignation du délégué syndical : lorsque la liberté syndicale se laisse absorber par l’audience électorale (Source: Chronique Ouvrière)

Depuis 1968, il est acquis que chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise peut désigner un délégué syndical. La loi du 20 août 2008 a entendu fêter à sa manière les quarante ans de la reconnaissance du droit syndical dans l’entreprise en enrichissant les dispositions consacrées à la nomination du délégué syndical. Le nouvel article L. 2143-3 du Code du Travail...Lire la suite dans le doc ci-dessous

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Viveo : la nullité ne réussit pas à frapper la fraude que la Cour de cassation laisse s’échapper. (Lu dans Chronique Ouvrière)

Le 3 mai, l’arrêt Viveo est tombé : « L’absence de cause économique ne justifie pas l’annulation du PSE ».
Les commentateurs patronaux ont salué l’arrêt très chaleureusement.
« La France est montrée du doigt pour la rigueur de ses règles sociales, mais la France est digne, car elle montre l’exemple contre l’arbitraire en offrant un socle de protection véritable à ses salariés, situation rare comparée aux Etats dans lesquels règle le « licenciement sans cause ».
Ne ridiculisons pas notre Code du travail en entravant les décisions de gestion de nos entreprises.
Si certains abus ont pu être commis par certains, n’oublions pas nos PME, nos chefs d’entreprise réellement contraints de faire face, comme ils le peuvent, à ce désordre économique inquiétant.
La Cour de cassation vient de sauvegarder à la fois l’attractivité économique de la France déjà suffisamment mise en péril et les garanties accordées par nos lois à nos salariés. »
[2]
Ceux qui se situent aux côtés du monde du travail ont été plus réservés et ont fait part de leur intention de ne pas en rester là.
« Cet arrêt est rendu alors qu’une vague de plans de suppressions d’emplois, qui auraient été mis en sommeil pendant la campagne, est redoutée après l’élection présidentielle. Le chômage en France est déjà au plus haut depuis 1999 avec près de 2,9 millions de chômeurs en catégorie A ».
« Viveo : malgré l’arrêt de la Cour de cassation, le combat continue contre les plans sociaux » [3]
.
Nous situant bien évidemment dans le second camp, nous encourageons ceux qui entendent faire juger qu’il ne suffit pas que l’employeur présente un « plan de sauvegarde » bien ficelé pour qu’échappent à l’annulation les licenciements ayant une cause illicite.
I. La Cour de cassation refuse de distinguer la sanction de l’inexistence manifeste du motif économique de celle de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.
C’est au visa de l’article L. 1236-10 du Code du travail qui prévoit que « seule l’absence ou l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi soumis aux représentants du personnel entraîne la nullité de la procédure de licenciement pour motif économique » que l’arrêt rendu le 3 mai 2012 par la Chambre sociale de la Cour de cassation affirme que « la procédure de licenciement ne peut être annulée en considération de la cause économique de licenciement, la validité du plan étant indépendante de la cause du licenciement ».
Cette solution a été présentée dans le rapport du Conseiller Pierre BAILLY comme s’inscrivant dans la continuité de la jurisprudence de la Chambre sociale qui « a, dès 1996, fait une distinction entre le contrôle du plan social et la vérification de la cause du licenciement » [4].
Il doit être souligné que les six arrêts cités par le conseiller rapporteur concernent l’appréciation portée par le juge sur la cause invoquée par l’employeur pour justifier la réorganisation conduisant à une suppression ou transformation de l’emploi ou à une modification d’un élément essentiel du contrat de travail.
Or, ceux qui ont invité la Chambre sociale à ne pas entrer en voie de cassation ont insisté sur le fait que, dans l’affaire Viveo, il ne s’agit pas pour le juge de se livrer à une vérification de la cause réelle et sérieuse du licenciement, mais à un contrôle de l’existence du motif économique.
« Le vice qui affecte de type de licenciement n’est pas seulement une absence de cause réelle et sérieuse, mais plus radicalement une inexistence du motif » [5].
« Dans l’affaire Vivéo, l’inexistence du motif est manifeste. Or l’employeur se prévaut pourtant d’une sorte d’immunité économique, « charbonnier est maître chez lui », et s’abstient, même à titre subsidiaire, de justifier de ses actes de gestion devant les juges et avant, auprès des représentants du personnel »… « Il faut aussi souligner que l’inexistence manifeste d’un motif économique reste un fait relativement rare. La sanction de nullité ne frappera donc qu’une délinquance sociale manifeste, celle dont le mépris des règles la conduit à frontalement violer le code du travail. Dans ces conditions une telle solution posera un principe fort sans fragiliser des entreprises, au demeurant et par hypothèse en bonne santé économique » [6].
Mais l’arrêt du 3 mai n’a pas voulu affirmer le principe d’une condamnation efficace d’une inexistence manifeste du motif économique, se réfugiant derrière le distinguo entre la sanction du plan de sauvegarde de l’emploi irrégulièrement conçu et celle d’une absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.
II. Le plan de l’employeur qui se prévaut faussement d’un motif économique, pour faire prendre en charge par l’assurance chômage un groupe de travailleurs qui a œuvré pour la prospérité de l’entreprise, a une cause illicite.
Le « détournement de pouvoir » a été proposé comme l’un des fondements possibles de la nullité du plan contesté dans l’affaire Viveo, « tant il semble bien correspondre à l’objectif recherché, à savoir sanctionner les procédures de licenciement engagées en connaissance de ce que la raison économique ne correspond pas à celles admises par le législateur » [7].
Dans une optique voisine, les voies de la fraude et de la cause illicite mériteraient également d’être explorées.
La fraude se définit comme « un détournement de la règle de droit constituant dans la mise en œuvre de règles juridiques pour en tirer un profit illégitime » [8]. Dans une hypothèse de fraude, « le sujet cherche à obtenir un avantage dont il aurait dû être normalement privé ou à échapper à une obligation à laquelle il était tenu » [9].
Il ressort du principe contenu dans l’adage « Fraus omnia corrumpit »(la fraude corrompt tout) que la fraude doit faire l’objet d’une sanction de nature à neutraliser le trouble causé à l’ordre social causé par le fraudeur. « La fraude prive d’effet tout ce qu’elle couvre » [10].
L’acte juridique frauduleux peut être frappé d’une nullité qui « l’anéantit complètement » [11]. « La maxime « fraus omnia corrumpit est un précieux instrument de défense de l’ordre juridique. Parce que la fraude « fait exception à toutes les règles », la ruse immorale, qui trouble l’organisation sociale, est déjouée. Le fraudeur est pris à son propre piège car il reste largement prisonnier du mécanisme qu’il a déclenché, sans pour autant atteindre le résultat prohibé qu’il visait » [12].
Il a été relevé qu’ « il subsiste un large secteur où l’on peut hésiter entre l’application de l’adage « fraus omnia corrumpit » et la nullité pour cause illicite » et que « la plupart du temps, l’intention frauduleuse peut donner lieu à l’application de l’article 1131 du Code civil tel que l’interprètent les tribunaux » [13].
L’article 1131 du Code civil pose le principe que « l’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun objet ». Il est précisé par l’article 1133 du Code civil que « la cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public ».
Il a été jugé par la Cour de cassation, à propos de l’article 1133 du Code civil que « la cause est illicite quand elle est contraire à l’ordre public sans qu’il soit nécessaire qu’elle soit prohibée par la loi » [14].
Il peut s’agir de préserver des règles de « morale sociale » qui recèlent « une valeur sociale propre à contribuer à l’organisation de la société ». Ce qui peut donner lieu à l’annulation d’actes tendant « à réaliser un gain considéré comme immoral » [15].
La sanction de la cause illicite ou immorale ne peut être qu’une nullité absolue, dans la mesure où « c’est l’intérêt général qui est concerné » [16].
Nous sommes bien dans une logique de cause illicite lorsque l’employeur, pour échapper à ses obligations ou pour réaliser un gain contraire à la morale sociale, présente faussement comme étant de nature économique les ruptures de contrat de travail envisagées dans le plan de sauvegarde de l’emploi.
Le plan de l’employeur vise à s’exonérer de son obligation de verser une rémunération à un groupe de travailleurs qui a œuvré à la prospérité de l’entreprise, qui a manifestement conservé sa bonne santé, et à faire prendre en charge par l’assurance chômage le coût de leur indemnisation.
La morale et l’ordre public social sont loin d’y trouver leur compte.
Il s’agit, pour ceux qui veulent continuer le combat, d’attirer l’attention des juges sur le fait qu’il ne saurait être accepté que les cotisations versées par la collectivité de ceux qui financent l’assurance chômage contribuent au profit de celui qui s’est prévalu d’un motif économique de licenciement manifestement inexistant
 
par Pascal MOUSSY, Marie Laure DUFRESNE-CASTETS



Simplification des conditions d'ouverture du droit à congés payés

A compter du 1er juin 2012, tout salarié pourra prétendre à la prise de ses congés‐payés acquis sans période minimum d'ancienneté requise.
Mettant en conformité le droit national avec le droit communautaire ‐ et plus particulièrement l'article 7 de la directive européenne de 2003 concernant certains...Lire la suite dans le document ci-dessous

Simplification des conditions d'ouverture du droit à congés payés


Jurisprudence sociale : les grands arrêts de droit du travail 2011

Comme les années précédentes, l'activité de la Cour de cassation a été soutenue en 2011. Le nombre d'affaires enregistrées pour l'ensemble des chambres a cru de 4,50% par rapport à l'année précédente, tandis que le nombre d'affaires jugées connaissait une hausse de 5,41%, peut‐on lire dans le rapport...Lire le rapport ci-dessous

Les grands arrêts de droit du travail 2011


Refus de la modulation du temps de travail : le Conseil d’Etat invite à passer la loi Warsmann sur le grill !

A la fin de l’année 1999, la société Autogrill Côte France a conclu un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail dans le cadre de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998, dite loi « Aubry I ». Cet accord prévoyait la mise en place d’une modulation de la durée hebdomadaire de travail, avec une alternance de périodes hautes et basses, la durée hebdomadaire sur l’année étant fixée à 35 heures et la durée annuelle à 1600 heures.
 
Au lendemain du 1er mai 2000, une employée de restauration de cette société, membre suppléante du comité d’entreprise, informait son employeur qu’elle refusait la modulation de son temps de travail prévue par l’accord collectif.
 
I. Le refus de la modulation n’est pas à lui seul une faute d’une gravité suffisante de nature à justifier le licenciement d’un « salarié protégé »…
 
La procédure spéciale de licenciement applicable aux « salariés protégés » était alors engagée. L’inspecteur du travail refusait d’autoriser le licenciement. Sur recours hiérarchique, le ministre de l’emploi et de la solidarité annulait la décision de refus et délivrait à l’employeur l’autorisation de procéder au licenciement.
 
Le Tribunal administratif de Dijon rejetait la requête tendant à l’annulation de l’autorisation ministérielle mais son jugement devait être annulé par la Cour administrative d’appel de Lyon, qui procédait également à l’annulation de la décision du ministre autorisant le licenciement.
 
La Cour administrative d’appel a reproché au ministre de ne pas avoir recherché si, compte tenu des droits de l’intéressée, l’atteinte que son refus de la modulation du temps de travail était susceptible de porter aux intérêts de son employeur et des autres salariés de l’entreprise pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (voir CAA Lyon, 12 décembre 2006, AJDA 2007, 694).
 
Saisi d’un pourvoi par l’employeur, le Conseil d’Etat, souscrivant à l’assimilation de l’opposition à la modulation du temps de travail à un refus d’un changement de ses conditions de travail, a posé le principe qu’il était nécessaire de se placer sur un terrain disciplinaire pour porter une appréciation sur le refus de la modulation et est entré en voie de cassation, après avoir considéré que la Cour administrative d’appel avait commis une erreur de droit en affirmant que le refus de l’intéressée n’était, par lui-même, constitutif d’aucune faute (voir CE, 7 décembre 2009, Dr. Soc. 2010, 315).
 
L’arrêt du 12 décembre 2006 était donc cassé et l’affaire était renvoyée devant la Cour administrative d’appel de Lyon qui, par un arrêt du 24 août 2010, annulait de nouveau le jugement du Tribunal administratif de Dijon et la décision ministérielle autorisant le licenciement.
 
Le second pourvoi formé par la société Autogrill Côte France donnait l’occasion de revenir devant le Conseil d’Etat.
 
Par son arrêt du 2 avril 2012, le Conseil d’Etat, a cassé l’arrêt de la cour administrative d’appel qui avait commis une irrégularité de procédure. Amené à régler l’affaire au fond, il a procédé à l’annulation de la décision d’autorisation de licenciement en reprochant au ministre d’avoir estimé que la faute reprochée à l’intéressée était d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement du seul fait que celle-ci avait refusé la modification de ses horaires de travail. L’autorité administrative aurait dû « rechercher si, dans les circonstances de l’espèce, le licenciement était justifié compte tenu de la nature du changement envisagé, de ses modalités de mise en œuvre et de ses effets, au regard tant de la situation personnelle de la salariée, que des conditions d’exercice de son mandat ».
 
La modulation du temps de travail n’est pas assimilée par le Conseil d’Etat à une modification du contrat de travail. Mais le salarié concerné par la procédure spéciale de licenciement n’est pas pour autant tenu d’accepter les nouveaux horaires résultant de la modulation, sous peine d’exclusion de l’entreprise. Il doit être tenu compte des effets du changement, non seulement sur les conditions d’exercice de son activité syndicale et représentative mais aussi sur sa situation personnelle.
 
II. ... comme il ne suffit pas à entraîner automatiquement la sanction ou l’exclusion du travailleur qui refuse de voir sa personne broyée par l’impératif d’adaptation aux rythmes de production de l’entreprise.
 
L’arrêt du 2 avril est bien venu au moment où vient d’être publiée la loi Warsmann de simplification du droit (loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, JO du 23 mars 2012, p. 5226).
 
L’article 45 de la loi Warsmann dispose que « la mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à une semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail ».
 
Il a été relevé par le commentateur de Liaisons sociales (n° 16053 du 2 mars 2012) que cette nouvelle disposition légale vient contrecarrer la jurisprudence de la Cour de cassation qui, par un arrêt du 28 septembre 2010, a posé le principe que « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié » (Cass. Soc. 28 septembre 2010, Dr. Soc. 2011, 154).
 
Cette solution a recueilli la pleine approbation de certains. « L’inconvénient de la modulation peut aussi se faire sentir au niveau des rythmes de vie des salariés, soumis à des variations parfois importantes de leur durée hebdomadaire de travail. Leur vie personnelle et familiale peut s’en trouver compliquée. Pour toutes ces raisons, la question de » savoir si l’accord mettant en place une modulation du temps de travail s’impose aux contrats de travail présente un intérêt indéniable » (Fl. CANUT, « Modulation du temps de travail et modification du contrat de travail : la Cour de cassation maintient le cap », Revue de Droit du Travail, 2010, 725 et s.).
 
Mais d’autres ont manifesté leur réprobation. « Affirmer (…) que la modulation est un élément du contrat de travail, c’est bafouer la règle de primauté de l’horaire collectif… Si l’on prend en considération que les « bouleversements » des conditions de travail en résultant peuvent ne pas être très importants, on en arrive, au vu de cette jurisprudence, à sacrifier l’intérêt de la collectivité du personnel à l’intérêt (apparent) de chaque salarié » (J. BARTHELEMY, « Modulation des horaires et contrat de travail », Dr. Soc. 2011, 153).
 
La critique semble avoir porté ses fruits. La loi Warsmann a sorti la modulation du champ de la modification du contrat de travail. Et ce réajustement a été consacré par le Conseil constitutionnel. « Considérant qu’il résulte des travaux préparatoires de la loi déférée qu’en permettant que la répartition des horaires de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ne constitue pas en elle-même une modification du contrat de travail exigeant un accord préalable de chaque salarié, le législateur a entendu conforter les accords collectifs relatifs à la modulation du temps de travail destinés à permettre l’adaptation du temps de travail des salariés aux rythmes de production de l’entreprise ; que cette possibilité de répartition des horaires de travail sans obtenir l’accord préalable de chaque salarié est subordonnée à l’existence d’un accord collectif, applicable à l’entreprise, qui permet une telle modulation ; que les salariés à temps incomplet sont expressément exclus de ce dispositif ; qu’il s’ensuit que ces dispositions, fondées sur un motif d’intérêt général suffisant, ne portent pas à la liberté contractuelle une atteinte contraire à la Constitution » (Cons. constit., décision n° 2012-649 du 15 mars 2012).
 
C’est donc un souci affiché d’une prééminence de l’intérêt collectif qui a conduit à ranger la mise en place de l’accord de modulation du temps de travail dans la catégorie des changements des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur.
 
Mais la seule référence à la prérogative patronale (tenant ici sa légitimité d’une négociation collective soucieuse d’une efficacité optimale de l’entreprise) ne saurait suffire à anéantir toute velléité de refus de la part du salarié.
 
Il y a encore peu de temps, la Cour de cassation a souligné que la règle qui veut que la nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction a ses limites. Le changement d’horaires ne doit pas porter une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos (voir Cass. Soc. 3 novembre 2011, n° 10-14702, Dr. Soc. 2012, 180).
 
L’arrêt a été remarqué. « Dans cette vision qui fait du salarié un cocontractant au sens fort et un titulaire de droits fondamentaux opposables y compris face au chef d’entreprise, il faut admettre que le temps de repos est bien un temps libre, un temps pendant lequel le salarié n’est plus subordonné et n’a plus obligation d’obéir aux ordres de l’employeur. Ordonner un changement d’horaire, c’est exiger travail et obéissance pendant un temps qui était précédemment considéré comme temps de repos » (E. DOCKES, « Contrat et répartition du temps de travail : une jurisprudence en chantier », Dr. Soc., 2012, 150).
 
L’arrêt Autogrill Côte France du 2 avril dernier, rallume la flamme de la résistance en rappelant qu’avant de conclure à l’inéluctabilité du licenciement du réfractaire à la modulation, on doit s’interroger sur les effets du changement d’horaire sur la situation personnelle de celui qui entend préserver ses conditions de travail et de vie.
 
Avant de mettre place la modulation du temps de travail permise par l’accord collectif, l’employeur n’est pas tenu de solliciter l’accord préalable de chacun des salariés de l’entreprise. Mais il n’est pas pour autant autorisé à passer en force et à procéder à l’exclusion de celui qui fait valoir que les modalités de mise en œuvre et les effets du changement des horaires de travail perturbent d’une manière injustifiée et disproportionnée sa vie personnelle et familiale ou son droit au repos.
 
Il appartient dès lors au juge, en cas de contestation de la sanction disciplinaire ou de la mesure d’exclusion de celui qui a refusé de voir sa vie personnelle excessivement remise en cause par la mise en œuvre de l’accord de modulation, d’apprécier si, dans les circonstances de l’espèce, la référence à l’intérêt de la collectivité du personnel à s’adapter à la réactivité économique de l’entreprise ne sert pas de fondement à un changement des conditions de travail mettant indûment entre parenthèses la personne qu’est censée être le travailleur

samedi 7 avril 2012par Pascal MOUSSY



Identifier la pénibilité au travail, une obligation des employeurs.

Aujourd’hui, des décrets définissent des modalités pour identifier la pénibilité au travail, prévues dans le cadre de la réforme des retraites (loi du 9 novembre 2010) mais également envisagent de sanctionner les employeurs contrevenants.
Voilà une information dont devra faire usage les milliers d’ouvriers du secteur agricole, qui sont victimes au quotidien de l’usure professionnelle à cause des conditions pénibles de travail.
Il faut savoirque cette réforme a instauré diverses dispositions relatives à la prise en compte de la pénibilité (prévention, traçabilité des expositions et compensation).Il est clairement indiqué que lemployeur ayant une obligation générale de sécurité vis-à-vis des salariés, il lui appartient de prendre toutes les mesures de prévention appropriées.
 
L’obligation veut que c’est à l’employeur d’identifier les salariés concernés par les facteurs de pénibilité, et c’est à lui d’établir dorénavant une fiche de prévention des expositions pour chaque travailleur exposé à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels liés à des contraintes physiques.
 
Ces fiches obligatoires doivent  mentionner toutes expositions à la pénibilité :
-Les conditions habituelles d'exposition (appréciées, notamment, à partir du document unique d'évaluation des risques) ainsi que les événements particuliers survenus ayant eu pour effet d'augmenter l'exposition et d’en faire un facteur de pénibilité.
-La période au cours de laquelle cette exposition est survenue.
-Les mesures de prévention (organisationnelles, collectives ou individuelles) mises en œuvre pour faire disparaître ou réduire les facteurs de risques durant cette période.
La nouveauté, du décret du 30 janvier 2012, est que l'employeur qui ne remplit pas ces fiches d'exposition s'expose à l'amende prévue pour les contraventions de 5e classe (1500 € maximum). L'amende est appliquée autant de fois qu'il y a de travailleurs concernés par l'infraction.


Fiche de pénibilité obligatoire
Modèle de fiche de pénibilité

Bénéficiare de l'obligation d'emploi et de formation professionelle

La formation professionnelle est accessible à tout adulte quelque soit son statut. Les Bénéficiaires de l’Obligation d’Emploi peuvent disposer de mesures complémentaires afin de leur permettre de suivre une formation dans des conditions optimales adaptées à leur situation de handicap...Lire la suite dans le document ci-dessous 

Prith: la formation des BOE


Rapport annuel sur l'état de la fonction publique (source ministère de la fonction publique)

Le ministère de la fonction publique à travers ce document présente: partie 1- les politiques et pratiques des ressources humaines et partie 2- les faits et les chiffres...Lire le rapport ci-desous

Rapport annuel fonction publique


Il ne faut pas étendre l’article 6.2.5 de la nouvelle convention collective du 26 juillet 2011 des entreprises de propreté (Claude LEVY)

Décidément il se passe toujours quelque chose dans la branche de la propreté qui emploie 400.000 salariés.
Entamant un processus de rénovation de la convention collective, la fédération patronale de la propreté (FEP) a réussi une fois de plus le tour de force de faire signer à 4 organisations syndicales représentatives de salariés dans la branche sur 5 (CGT Ports et docks, FO, CFTC, CGC) un texte qu’il faut bien qualifier de casse programmée de la législation sur le travail à temps partiel.
Sous prétexte de reprendre les textes antérieurs de la convention collective, notamment l’accord sur le travail à temps partiel du 17 octobre 1997, les signataires ont validé l’ancienne rédaction de cet accord comme si les lois postérieures des 13 juin 1998 et 19 janvier 2000 qui ont, notamment, mis fin au temps partiel annualisé et ont encadré plus strictement le travail à temps partiel n’existaient pas !
Après « l’avenant de la honte annulé par le TGI de Paris » (chronique ouvrière 30 mars 2010 C.Lévy) sur l’exclusion des travailleurs mis à disposition de l’électorat des entreprises donneurs d’ordres, non frappé d’appel, la fédération CGT des Ports et docks récidive et vole une fois de plus au secours du patronat de la branche. L’article 6.2.5 intitulé « priorité d’accès à un emploi à temps plein » stipule :
« Après proposition faite au salarié, celui-ci dispose d’un délai de deux jours ouvrés pour l’acceptation ou le refus du complément d’heures.
Un avenant écrit au contrat de travail précise au salarié la nature du complément d’heures attribué, permanent ou temporaire. Dans le cas d’avenant temporaire celui-ci ne peut être conclu que lorsque la durée du travail proposée est supérieure à 1/3 par rapport à la durée du travail inscrite au contrat de travail. Il est convenu que la possibilité d’accès à des compléments d’heures ou à un emploi à temps plein doit être rappelée lors de la conclusion des contrats de travail.
Les emplois vacants dans l’établissement seront proposés aux salariés à temps partiel ayant la qualification requise qui en font la demande, la priorité sera donnée dans l’ordre chronologique de dépôt des demandes et avant toute embauche extérieure par l’établissement. ».
En signant un tel article la fédération CGT des Ports et docks se rend complice d’une tentative de démantèlement de la législation sur le travail à temps partiel et plus particulièrement de ses articles :
Article L3123-21
- Toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
Article L3123-17
- Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat.
Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.
Article L3123-15
- Lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d’une période de quinze semaines, l’horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. L’horaire modifié est égal à l’horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement accompli.
Article L3123-19
- Lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.
La dimension régressive de cet article 6.2.5 prend tout son relief avec l’adoption le 29 février 2012 par l’assemblée nationale en 3ème lecture de l’article 40 de la loi fourre tout dite « WARSMANN », relative à la simplification du droit (plutôt à son démantèlement) et à l’allègement des démarches administratives, qui créé un article L3122-6 dans le code du travail qui stipule :
« La mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail.
Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés à temps partiel. »
Initialement cet article ne se limitait pas à la question de l’annualisation ou de modulation du temps de travail.
C’est ce que nous expliquait d’ailleurs Mr WARSMANN dans l’exposé des motifs de sa proposition de loi (débats assemblée nationale du 28 juillet 2011) :
« L’article 40 permet quant à lui d’augmenter le nombre d’heures de travail sur une courte période sans que cette augmentation constitue une modification du contrat de travail. »
Il ratissait large et était parfaitement en phase avec l’article 6.2.5 de la nouvelle convention collective des entreprises de propreté, ce qui venait percuter de plein fouet la jurisprudence protectrice des droits des salariés à temps partiel construite progressivement par la Cour de cassation illustrée par les quelques décisions qui suivent :
  24 novembre 1998, n°96-42270 : requalification à temps plein
  « Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que le travail accompli dans le cadre des contrats à durée déterminée de remplacement avait pour effet de faire effectuer au salarié des heures complémentaires en dehors des conditions fixées par l’article L. 212-4-3 du Code du travail, la cour d’appel, qui n’a pas recherché si la durée cumulée des heures travaillées au titre de l’ensemble des contrats conclus avec le salarié n’excédait pas la durée de travail prévue à l’article L. 212-4-2 du Code du travail pour un travail à temps partiel, n’a pas donné de base légale à sa décision ; »
  5 avril 2006, n° 04-43180
  « Attendu que, pour rejeter les demandes de la salariée en paiement de rappels de salaire et de congés payés sur le fondement d’une requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet, la cour d’appel retient que le contrat de travail n’est entaché d’aucune irrégularité et que les avenants, qui avaient pour objet, le premier, de pourvoir au remplacement d’un salarié malade, le second, de faire face à un surcroît de travail pour les fêtes de fin d’année et le troisième de remplacer des salariés nommément désignés, ont été conclus, pour une période limitée, dans le cadre d’une modification temporaire d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel ; "que les 35 heures à l’accomplissement alors convenu n’ont pas constitué des heures complémentaires accomplies en dehors des conditions fixées par l’article L. 212-14-3 du Code du travail" ;
Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résulte de ses propres constatations que les heures effectuées par la salariée en exécution des avenants avaient eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail de celle-ci, employée à temps partiel, au niveau de la durée fixée conventionnellement, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; »
  7 décembre 2010, n°09-42315 Flexibilité des temps partiels : des barrières enfin réelles Chronique ouvrière 21 janvier 2011 par Karl GHAZI
  « Mais attendu que les articles L. 3123-14 4°, L. 312 3-17 et L. 3123-18 du code du travail, qui constituent des dispositions d’ordre public auxquels il ne peut être dérogé, ont pour objet de limiter le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat ; qu’il en résulte que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d’un accord collectif, sont des heures complémentaires ;
Et attendu que le conseil de prud’hommes, qui a exactement qualifié toutes les heures effectuées au-delà de la durée du travail inscrite au contrat de la salariée d’heures complémentaires, en a déduit à bon droit que toutes celles qui avaient été effectuées au-delà de la limite d’un dixième de la durée prévue au contrat, devaient supporter la majoration de 25 % prévue par l’article L. 3123-19 du code du travail ; que le moyen n’est pas fondé ; »
Fort heureusement le 2ème alinéa de l’article 40 a été rajouté in extrémis à la proposition de loi sur intervention vigoureuse, notamment, de la confédération CGT, et malgré le lobbying de a FEP qui en signant le 26 juillet 2011 la nouvelle convention collective de la CCN de la propreté, 48h avant le dépôt de la proposition de loi Warsmann, a tout fait pour forcer la main du législateur avec la complicité de la fédération CGT des Ports et docks.
Reste que l’article 40 constitue une nouvelle régression sociale qu’il faudra combattre.
La confédération CGT s’est opposée avec force à l’adoption de cet article comme elle a combattu victorieusement la signature de « l’avenant de la honte » par la fédération CGT des Ports et docks visant scandaleusement à exclure les salariés du nettoyage de l’électorat des entreprises donneurs d’ordres, une fois n’est pas coutume aux côtés de la CNT du nettoyage devant le TGI de PARIS, comme elle combattra le 29 mars 2012 devant la Cour d’appel de PARIS, en soutenant à nouveau l’action principale du syndicat CNT du nettoyage, deux autres avenants de la honte aux CCN des manutentions ferroviaire et aéroportuaire, sur le même thème, signés à nouveau par la CGT des ports et docks.
Cette nouvelle affaire dans le secteur de la « propreté » démontre une fois de plus que le fédéralisme a bon dos.
Quand une fédération franchit la ligne jaune et par ses actes s’oppose frontalement aux positions confédérales formulées dans l’intérêt des précaires parmi les précaires que sont notamment les salariés du nettoyage, il faudra bien un jour en tirer des conclusions car c’est la crédibilité de toute la CGT qui est en jeu.
 

10-03-2012



Modalités d'exercice du droit syndical dans la fonction publique

Un décret poursuit la rénovation du dialogue social dans la fonction publique en aménageant les conditions d'exercice du droit syndical.
La loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social mettant en œuvre les grands principes de l'accord signé entre les organisations syndicales de fonctionnaires et le ministère de la fonction publique, prévoit que toutes les instances de dialogue social sont désormais composées sur la base d'élections ouvertes...Lire la suite dans le document ci-dessous

Modalité excerce droit syndical


TOYOTA, c’est une grande famille : il doit y avoir de la place pour le reclassement de l’agent de production qu’elle a rendu inapte (Pascal MOUSSY)

A la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, un salarié peut se retrouver inapte à occuper son emploi. L’employeur est alors tenu à une obligation de reclassement.
« La priorité est ainsi donnée au réemploi des salariés inaptes. L’objectif du reclassement est de fournir à tous les travailleurs obligés de changer de métier ou de poste de travail pour raisons médicales un métier ou un poste nouveau équivalent autant que possible à celui qu’ils ont dû quitter mais adapté à leur état physique, psychique et intellectuel » (S. BOURGEOT et M. BLATMAN, L’état de santé du salarié, 2e éd., Editions Liaisons, 2009, 419).
Cette obligation de reclassement est une obligation de moyens renforcée.
« C’est à l’employeur qu’il incombe d’établir qu’il a mis en œuvre tous les moyens pertinents pour tenter de remplir son obligation ; l’employeur doit faire tout ce qui est en son pouvoir pour maintenir le lien contractuel » (S. BOURGEOT et M. BLATMAN, op. cit., 425).
Les recherches de reclassement ont d’abord pour cadre d’appréciation l’entreprise, en prenant en compte toutes les possibilités existantes dans les différents établissements. Si l’entreprise appartient à un groupe, l’employeur est tenu de rechercher à reclasser le salarié déclaré inapte à son emploi dans les autres sociétés du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (voir n° 15372 du 29 mai 2009 de Liaisons sociales, « L’inaptitude physique au travail », 70).
Par son jugement du 13 septembre 2011, le conseil de prud’hommes de Valenciennes a rappelé à TOYOTA qu’une exécution suffisamment sérieuse et loyale de son obligation de reclassement impliquait qu’elle donne au juge prud’homal les moyens de déterminer le « périmètre exact de reclassement ».
Un agent de production licencié par la SAS TOYOTA MOTOR MANUFACTURING à la suite d’une déclaration d’inaptitude résultant d’une maladie professionnelle contestait l’allégation de l’employeur selon laquelle une recherche complète des possibilités de reclassement aurait été effectuée.
Pour convaincre de ses efforts, la SAS TMMF ne versait aux débats aucun organigramme de l’entreprise, aucune description des entités composant le groupe et aucun registre du personnel. Elle se contentait de produire un courriel, adressé à diverses entités de l’entreprise, présentant le profil de poste recherché permettant le reclassement du salarié devenu inapte et les sept réponses négatives données en réponse à ce courriel. Elle se prévalait également d’un courrier envoyé à diverses sociétés du groupe, qui avait reçu six réponses négatives.
Mais faire état de treize réponses négatives ne permettait pas de suppléer à l’absence d’informations sur le périmètre exact de reclassement des salariés employés par le groupe TOYOTA. Le conseil de prud’hommes était privé des moyens d’apprécier la pertinence des réponses fermant la porte du reclassement, « à tout le moins l’environnement dans lequel elles ont été données ».
Le juge prud’homal a souligné qu’une description précise du périmètre du reclassement paraissait d’autant plus importante que l’agent de production concerné se prévalait d’une formation en comptabilité et en secrétariat qui élargissait le champ des postes recherchés. TOYOTA, en ne fournissant pas les précisions attendues sur l’espace possible de la recherche du reclassement, ne justifiait pas de l’indisponibilité des postes administratifs nécessairement existants dans toutes les entités du groupe.
La SAS TOYOTA MOTOR MANUFACTURING a donc été condamnée à verser au salarié licencié un peu trop vite 21 768 euros au titre de l’indemnité due pour non respect de l’obligation de réintégration ou de reclassement.




La justice prud’homale de l’urgence est en danger ! Les patrons et l’Etat sont co-responsables ! (Chronique Ouvrière)

Dans un communiqué du 19 janvier 2012, le Syndicat des Avocats de France a dénoncé des délais prud’homaux manifestement déraisonnables. Pour plaider de nouveau son dossier devant le juge départiteur, un travailleur de la Seine Saint Denis doit attendre entre deux ans et demi et trois ans. Il est monnaie courante que s’écoulent au moins 10 à 12 mois entre l’audience de conciliation et l’audience de jugement et, après les plaidoiries, il faut encore patienter des mois pour obtenir le prononcé de la décision, puis l’envoi du jugement, qui prend encore le plus souvent plusieurs semaines. Le SAF n’a donc pu que se féliciter de l’intervention de seize jugements rendus la veille par le Tribunal de grande instance de Paris condamnant l’Etat à verser des dommages et intérêts allant de 1.500 à 8.500 euros (outre une indemnité de 2.000 euros pour les frais de procédure engagés) à des salariés victimes du fonctionnement défectueux du service de la justice.
I. L’Etat doit prendre au sérieux l’exigence de célérité attendue d’une procédure prud’homale de l’urgence.
La lecture de l’un de ces jugements témoigne d’une durée de la procédure « incontestablement déraisonnable ». Trois années et cinq mois s’étaient écoulés entre la saisine du conseil de prud’hommes et la décision du conseil en sa formation de départage et près de deux ans jusqu’à la date de fixation devant le pôle 6 (chambre 5) de la cour d’appel. Ce qui était anormalement long. D’autant plus qu’il s’agissait d’une affaire relative à une demande de requalification de contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée qui aurait dû être traitée « avec une célérité particulière ».
L’article L. 1454-2 du Code du travail organise en effet dans ce cas une procédure d’urgence en prévoyant que « lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans le délai d’un mois suivant sa saisine ».
Et, concernant le départage, il ressort des dispositions de l’article L. 1454-2 du même code que l’affaire doit être reprise dans le délai d’un mois.
Avant d’entrer en voie de condamnation, le Tribunal de grande instance de Paris a rappelé l’article L. 141-1 du Code de l’organisation judicaire, selon lequel « l’Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice, sa responsabilité n’étant engagée que par une faute lourde, constituée par une déficience caractérisée par un fait ou par une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi, ou par un déni de justice ».
Il s’est également appuyé sur l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales aux termes duquel « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ».
Le Tribunal n’a pu que relever que « la procédure ne présentait pas un caractère de complexité particulière, l’obligation des parties de communiquer les pièces et écritures étant sans effet sur la date de fixation de l’audience, en l’absence de mise en état de la procédure orale du conseil de prud’hommes ». Il a également constaté que « l’éventuelle difficulté rencontrée par les magistrats dans l’appréciation des demandes à l’issue de l’audience de jugement n’expliquent pas plus la durée excessive entre l’audience du bureau du jugement s’étant mise en partage et la date de l’audience présidée par le juge départiteur, le délai de fixation ne s’expliquant que par l’encombrement récurrent et ancien de ce tribunal ».
Le Tribunal de grande instance a considéré que la responsabilité de l’Etat était engagée, après avoir souligné que l’Etat avait l’obligation « de prendre toutes les mesures utiles afin d’assurer aux justiciables la protection juridictionnelle effective qu’il leur doit, alors surtout que législateur a prévu de répondre aux besoins des demandeurs saisissant la juridiction du travail en fixant des délais de traitement particulièrement brefs » et que « l’agent judicaire du Trésor ne rapporte pas la preuve que des mesures particulières ont été prises par le ministère de la justice ou la juridiction en cause, afin de rechercher une solution pérenne aux difficultés rencontrées par le conseil de prud’hommes de Bobigny ».
La condamnation prononcée ici mérite une pleine approbation.
Il ne saurait admis que les dispositions spéciales du Code du travail mettant en place en place une procédure d’urgence de requalification des contrats précaires irrégulièrement conclus soit privées d’efficacité en raison d’un délai anormal de fixation de la date de l’audience de départage.
Mais l’enjeu attaché à l’intervention en temps utile du juge départiteur ne s’arrête pas à la procédure de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Il concerne toute la justice prud’homale de l’urgence.
II. L’audience de départage doit se tenir en temps utile.
Depuis la promulgation du décret du 12 septembre 1974, qui a pris en compte le caractère alimentaire de certaines demandes présentées par le salarié, le bureau de conciliation s’est vu reconnaître le pouvoir de prendre des ordonnances, pour que le demandeur de justice prud’homale ne souffre pas trop de l’attente de l’issue du procès.
Tout le monde sait que la fréquence d’intervention juridictionnelle du bureau de conciliation, avec un taux d’environ 5 %, est d’une fort faible intensité (voir, à ce sujet, P. MOUSSY, « A propos de l’article R. 516-0 du Code du Travail (Existe-t-il une approche syndicale du procès prud’homal ?) », Dr. Ouv. 1998, 150).
Et cela, parce que les conseillers employeurs ont pour consigne de jouer la montre et de ne rien lâcher avant le bureau de jugement.
Cette évidente obstruction patronale ne semble pas stimuler les conseillers salariés à se mettre en partage de voix pour faire vivre le pouvoir du bureau de conciliation de prendre des ordonnances qui auraient des effets des plus bénéfiques pour les salariés en détresse.
Il a été relevé que la durée des délais de fixation de l’audience de départage ne favorise pas l’attachement à défendre des positions de principe. « En effet, notamment face à la menace du départage et à ses délais interminables, les conseillers salariés sont quelquefois incités, dans le cadre du délibéré, à transiger, notamment sur les quantums de dommages et intérêts, pour éviter au salarié d’attendre pendant des années qu’il soit statué sur son affaire » (Maude BECKERS, note sous TGI Bobigny, 17 avril 2008, TGI Paris, 27 octobre 2010, TGI Paris, 20 octobre 2010, Dr. Ouv. 2011, 176).
Pour justifier leur totale inertie devant le refus des conseillers employeurs d’appliquer les textes conférant au bureau de conciliation des pouvoirs juridictionnels, des conseillers prud’hommes pragmatiques font valoir que le délai d’intervention du juge départiteur est tellement long que la tenue de l’audience du bureau de jugement viendra bien avant celle consacrée au départage suscité par la demande d’ordonnance…
Il est également prévu par les textes que le service des urgences prud’homales soit assuré par la formation des référés. Celle-ci est investie du pouvoir d’ordonner promptement la remise en état permettant de faire cesser un trouble manifestement illicite ou de prendre toute mesure destinée à prévenir un dommage imminent. L’enthousiasme des conseillers employeurs pour prendre le plus rapidement possible des ordonnances neutralisant de manière exemplaire l’arbitraire patronal étant des plus mitigés, le départage est souvent de rigueur.
L’audience de départage doit elle aussi obéir au régime de l’urgence. Aussi, les dispositions du Code du travail sont-elles formelles. « En cas de partage des voix au sein de la formation de référé, l’affaire est renvoyée à une audience présidée par le juge départiteur. Cette audience est tenue sans délai et au plus tard dans les quinze jours du renvoi » (art. R. 1454-29).
Cette exigence d’une tenue la plus rapprochée de l’audience de départage est des plus logiques. « Le référé suppose un juge qui soit présent et en quelque sorte à la disposition du plaideur » (J. BUFFET, « La nouvelle procédure prud’homale », Dr. Soc. 1975, 258).
Le caractère défectueux du fonctionnement du service de la justice est dès lors manifeste, si l’audience de départage intervient à une date incompatible avec l’exigence de célérité attendue d’une procédure d’urgence.
Il y a déjà plusieurs années, le Tribunal de grande instance de Tarascon, après avoir constaté un délai anormalement long de fixation de l’audience de départage d’une affaire prud’homale, a condamné l’Etat à réparer le dommage causé à une salariée par le fonctionnement défectueux du service de la justice (TGI Tarascon, 20 juin 2003, Dr. Ouv. 2004, 93).
Le dispositif de la décision ne peut qu’entraîner l’adhésion, même si des passages de la motivation sont de nature à susciter quelques réserves. « Le constat fait par des juges élus sur des critères exclusivement syndicaux pour appliquer un droit de plus en plus touffu et complexe, à qui il n’est pas demandé d’être des juristes, qu’ils ne peuvent dégager une solution au litige susceptible de recueillir une majorité parmi eux alors qu’ils siègent en nombre pair, ne peut être considéré comme un dysfonctionnement en soi… L’intervention du juge départiteur est la seule garantie que le droit ne sera pas sacrifié aux opinions antagonistes des membres du bureau du jugement et doit donc être considéré comme une modalité du fonctionnement « normal » du Conseil de prud’hommes ».
Le conseiller prud’homme salarié élu sur liste syndicale ne saurait légitimement être assimilé a priori comme un brutus incapable de maîtriser le syllogisme juridique. S’il se met en partage de voix lors du délibéré de la formation de référé, c’est parce qu’il compte bien convaincre le juge départiteur par une argumentation nourrie par une étude attentive des sources du droit du travail et une interprétation offensive de celles-ci.
En tout état de cause, « créer une véritable justice civile de l’urgence » est une condition incontestable du « procès équitable » (voir S. GUINCHARD et autres, Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, 4e éd., Dalloz, 2007, 1068).
Agir avec détermination pour obtenir un fonctionnement satisfaisant du service des urgences de la justice prud’homale est sans nul doute une exigence de l’heure.
 



Lundi gras à 14H à la maison des syndicats vidé de la Santé

Jenn an laj! jenn an lespri!
Sanblé, sanblé lindi gwa la mézon lé sendika koté dézè apré midi.
Zot pé vini épi viyé ling travay, mété an lè-y tou sa ki pa bon lopital la pou sansibilizé la popilasiyon .
Ansam, ansam nou tout : doktè , infimièz, zouvriyé,  moun biro,  nou tout
Pou dénoncé sa ki pa bon  ek di  sa  pou nou ni... Lire la suite



Contrat de sécurisation professionnelle, mode d’emploi

Toute entreprise de moins de 1.000 salariés qui licencie pour motif économique et toute entreprise –sans condition d’effectif – en redressement ou liquidation judiciaire doit proposer aux salariés concernés un csp (contrat de sécurisation professionnelle). quand doit‐il être mis en place ?  Lire la suite dans document ci-dessous

Contrat de sécurisation professionnelle


Chacun a droit au respect de ses convictions personnelles..par Claude LEVY

En ces temps de montées de certaines idéologies nauséabondes et de perte de repères fondamentaux, certains employeurs se voient pousser des ailes jusqu’à motiver leur lettre de licenciement de reproches dignes des pires éditoriaux d’une certaine presse racoleuse.
Un commis de cuisine qui travaillait paisiblement chez un restaurateur des beaux quartiers s’est vu reprocher entre autres motifs de licenciement d’avoir été pris en « flagrant délit de prière musulmane…en bande organisée » !
Bigre, y aurait-il un courant salafiste inconnu des renseignements généraux sur l’île saint louis ? Prierait-on sur les trottoirs de ce beau quartier à deux pas de l’église notre dame ?
Que nenni, notre commis de cuisine, comme le font des milliers de travailleurs musulmans dans la restauration qui pratiquent discrètement leur religion sans faire d’histoires, avait pris 5 minutes de sa pause pour prier, comme il le faisait depuis 4 ans dans ce restaurant.
Particularité de cette affaire, l’employeur qui avait toujours reconnu en son salarié un bon élément était intervenu dans le passé auprès de la préfecture pour l’aider à régulariser sa situation de travailleur sans papiers.
Comment expliquer ce dérapage ? Très certainement par la réorganisation en cours dans cet établissement et par les propos de certains responsables politiques visant à fustiger les prieurs de rue du 18ème arrondissement de PARIS.
Le Conseil de prud’hommes a très moyennement apprécié l’humour douteux de l’employeur et a prononcé la nullité réclamée du licenciement, considérant l’attaque faite contre les convictions personnelles du salarié.
L’intérêt supplémentaire de cette décision réside dans le prononcé de la nullité du licenciement sur le fondement des articles L1132-1 et 4 du code du travail qui prohibent, entre autres interdictions, l’atteinte aux convictions religieuses, sous peine de nullité, même en présence d’une lettre de rupture où d’autres motifs tels qu’insultes et crachats envers l’employeur et les collègues de travail étaient énoncés.
Le Conseil a refusé à juste titre d’examiner ces derniers motifs et n’a retenu que le seul élément d’atteinte à un des droits fondamentaux de tout salarié pour prononcer la nullité, reprenant là la jurisprudence invoquée sur la dénonciation de la maltraitance et le droit de grève, aux termes de laquelle le caractère illicite du motif du licenciement tiré de la participation à une grève ou de la dénonciation de la maltraitance emporte à lui seul la nullité de ce licenciement (Cassation sociale 26 septembre 2007 n°06-40039, 8 juillet 2009 n° 08-40139).
On mobilisera utilement la formation de référés, s’agissant d’une atteinte à un droit fondamental constitutif d’un trouble manifestement illicite.
 

CPH Paris le 3 nove 2011


NAO : Pénalisation des entreprises qui ne respectent pas la règlementation sur la tenue des NAO.

RAPPEL : Incidences de l'absence de négociation sur les salaires en 2011
 
Réduction de 10 ou 100% des allègements de cotisations sociales en cas de non-respect de l'obligation annuelle de négocier sur les salaires.
 
Le non-respect de l'obligation d'engager une négociation annuelle sur les salaires effectifs, pour une année civile, donne lieu à une réduction de 10% du montant des allègements de cotisations patronales perçus au titre des rémunérations versées cette même année, la régularisation de l'entreprise vis-à-vis des organismes de recouvrement intervenant, le cas échéant, en début d'année suivante. A compter de la 3ème année consécutive de non-respect de la NAO (négociation annuelle obligatoire), la totalité des réductions et exonérations est supprimée. Il s'agit de la réduction Fillon, des exonérations spécifiques ZRR, ZRU, ZFU, BER, ZRD, et des exonérations applicables dans les DOM).
Cette réforme a pour but de contraindre les employeurs à mener chaque année des négociations sur les salaires lorsqu'ils y sont assujettis, c'est-à-dire dans les entreprises où sont désignés un ou plusieurs délégués syndicaux, à savoir celles de 50 salariés et plus disposant d'une section syndicale ou celles de moins de 50 salariés dans lesquelles un syndicat représentatif a désigné un délégué du personnel comme délégué syndical.
En conséquence, rappelle l'Urssaf,  la sanction est progressive :
si l'employeur ne respecte pas cette obligation, il se voit appliquer la première année une réduction de 10% sur certains allègements ou exonérations de cotisations dont il bénéficie,
si l'entreprise ne remplit toujours pas son obligation de négociation pour la 3ème année civile consécutive, elle se voit exclue du bénéfice des allègements de cotisations applicables aux rémunérations versées au cours de cette 3ème année.
En conséquence, pour les entreprises qui n'ont pas engagé de négociation en 2011, la réduction de 10% est à appliquer sur le tableau récapitulatif 2011 exigible le 31 janvier 2012.
Si l'entreprise n'a pas mené de négociation annuelle en 2009, ni en 2010, ni en 2011, alors elle perd le bénéfice des allègements ou réductions appliqués en 2011. La régularisation doit alors être effectuée sur le tableau récapitulatif de l'année 2011 à transmettre avant le 31 janvier 2012.
Concrètement, les entreprises qui n'ont pas engagé de négociation en 2011 doivent calculer elles-même le montant des cotisations exonérées à tort. Pour cela, il suffit de compléter les lignes relatives aux allègements de cotisations en déduisant le pourcentage de pénalité applicable, soit 10% ou 100% dans le cas où l'entreprise n'a pas rempli son obligation pour la 3ème année consécutive.
Ensuite, il faut reporter le montant de la pénalité sur une ligne spécifique du tableau récapitulatif des cotisations (libellé "Sanctions non respect NAO" - code type de personnel 702 ; salaire arrondi : indiquer le montant de la pénalité ; taux en % : 0).
 



TOYOTA s’est pris une tôle devant la Cour de Cassation !
(Pascal MOUSSY de Chronique ouvrière)

Derrière la campagne pour le "présentéisme", il y avait bien un licenciement discriminatoire en raison de l’état de santé !
La société TOYOTA avait fait œuvre pédagogique en rédigeant la lettre de licenciement d’Eddy CAIL, un de ses agents de production.
Elle lui avait minutieusement expliqué pourquoi « un nombre très important d’absences » ne pouvait plus permettre la poursuite de son contrat de travail.
« Entre le 23 janvier 2007 et le 06 juin 2008, vous avez totalisé 12 arrêts de travail pour un total cumulé de 2 mois soit 44 jours ouvrés. Vous avez donc été absent en moyenne 2 jours ouvrés par mois travaillé sur les 18 derniers mois.
Compte tenu de l’organisation de l’équipe à laquelle vous appartenez, vos arrêts de travail fréquents et répétitifs sont extrêmement préjudiciables à sa bonne marche.
Comme vous le savez, le processus de fabrication de TMFF répond à un certain nombre de caractéristiques particulières :
—  Une organisation d’équipe dans laquelle l’effectif correspond aux besoins des processus de production.
—  Une organisation où chaque agent de fabrication a à sa charge la réalisation de tâches spécifiques selon un planning défini quotidiennement.
Toutes ces caractéristiques imposent une présence régulière de chaque membre de l’équipe, indispensable au bon fonctionnement de l’équipe.
Ensuite, le caractère inopiné et imprévisible de vos absences rend impossible votre remplacement par du personnel intérimaire et ce d’autant plus que l’activité que vous occupez au sein du secteur presses demande des compétences qui nécessitent une formation longue ainsi qu’une expertise. Les remplacements au pied-levé, trop nombreux, menacent par conséquent le bon fonctionnement de la production. De plus, ces remplacements ont pour effet d’empêcher votre leader d’équipe d’accomplir les tâches qui lui sont normalement dévolues telles que :
—  Contrôler les stocks.
—  Vérifier le matériel, les machines, etc.
—  Remplir les indicateurs de production.
—  Effectuer les audits de travail standardisé.
De même, votre Chef de groupe devant prendre en charge certaines tâches incombant normalement à votre leader d’équipe, celui-ci ne peut lui-même pas accomplir ses propres tâches, telles que :
—  Superviser la qualité.
—  Suivre la production.
—  Lutter contre les accidents.
—  Entretenir une bonne ambiance au sein du groupe.
—  Suivre les audits de travail standardisé.
La perturbation créée par vos absences est telle que nous sommes dans l’obligation de procéder à votre remplacement définitif.
Lors de l’entretien, pour lequel vous étiez accompagné de M. Pecqueur, nous vous avons fait part de la situation intenable dans laquelle vous nous placiez. Cependant, les explications que vous nous avez fournies n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Aussi, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse compte tenu des perturbations générées par vos absences dans le fonctionnement de l’entreprise et de la nécessité de procéder à votre remplacement définitif.
Pourtant, nous avions attiré votre attention à plusieurs reprises sur la nécessité d’être présent au travail, notamment au cours de deux entretiens avec votre chef de groupe et votre responsable ressources humaines d’atelier… ».
Mais la Cour d’Appel de Douai, après avoir lu attentivement toutes les pièces versées au dossier, qui faisaient ressortir la recherche effrénée par la société TOYOTA d’un « présentéisme assidu » au poste de travail, n’avait pu que constater que derrière le prétendu caractère irrémédiable de la désorganisation suscitée par les absences d’Eddy Cail se cachait l’illicite licenciement en raison de l’état de santé.
La Cour de Douai a souligné que c’est en réalité un « absentéisme » pour raisons médicales qui avait amené la société TOYOTA à mettre en garde puis à licencier Eddy Cail, alors qu’avec un effectif de 3600 salariés dont 600 intérimaires cette société ne pouvait utilement soutenir une désorganisation résultant de l’absence de l’un de ses 3000 salariés occupant une fonction d’agent de production, certes utile, mais non essentielle et facilement remplaçable.
Le licenciement intervenu en violation de l’obligation de non-discrimination constituait donc un trouble manifestement illicite auquel il convenait de mettre fin en ordonnant la poursuite à titre provisoire du contrat de travail d’Eddy Cail (voir P. MOUSSY, « A TOYOTA, la discrimination tentait de se cacher derrière le masque de la campagne pour le « présentéisme ». Elle vient d’être appréhendée et neutralisée par le juge des référés ! », Chronique Ouvrière du 21 juillet 2009).
Par son arrêt du 16 décembre 2010, la Cour de Cassation a confirmé la nécessité du contrôle judiciaire de la discrimination en raison de l’état de santé, même si le motif illicite n’est pas mentionné dans la lettre de rupture.
Dans son rapport, le conseiller Jean-Yves FROUIN a souligné qu’il appartiendrait à la Chambre de dire si « le juge du fond n’a fait qu’exercer son office en vérifiant la cause exacte du licenciement et en tirant les conséquences juridiques ou s’il a privé sa décision de base légale en ne recherchant pas si les absences répétées du salarié ne perturbaient pas le fonctionnement de l’entreprise et ne rendaient pas nécessaire son remplacement définitif ».
C’est la première branche de l’alternative qui a été accueillie.
La Chambre Sociale a rejeté le pourvoi après avoir relevé que la cour d’appel avait constaté que les absences du salarié pour raison de santé auxquelles la société pouvait facilement faire face constituaient en réalité la véritable cause du licenciement, ce qui le rendait nul. La messe était dite… « et en a justement déduit que le licenciement constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser en ordonnant la poursuite du contrat de travail ».
Nous ne pouvons que remercier notre camarade Eddy et le syndicat CGT Toyota pour leur combat qui a conduit à une fort belle remise en état.
 

Rapport de la cour de cassation
Rapport du conseiller


La fouille régulière d'un vestiaire par l'employeur


La fouille régulière d'un vestiaire peut, même en l'absence du salarié, constituer une preuve licite de faute pouvant mener au licenciement.
Si le règlement intérieur interdit la détention d'objets publicitaires et le fait d'accepter des cadeaux des fournisseurs, alors l'employeur procédant à une fouille régulière des vestiaires peut sanctionner le salarié ayant enfreint le règlement en procédant à son (...) Lire la suite.


Harcèlement moral (entreprises de propreté)

L'employeur qui déclasse une salariée et lui adresse, dans une période de quelques mois, outre plusieurs mises en garde, trois avertissements irréguliers, ce qui conduit à la dégradation de ses conditions de travail de manière suffisamment importante pour porter atteinte à sa santé physique ou mentale - commet un acte de harcèlement moral sanctionné par l'allocation de dommages et intérêts.
Cass soc, 16_04_2008
N° de Pourvoi: 06-41999



Cass soc, 16_04_2008
N° de Pourvoi: 06-41999



Simplification des conditions d'ouverture du droit à congés payés

A compter du 1er juin 2012, tout salarié pourra prétendre à la prise de ses congés‐payés acquis sans période minimum d'ancienneté requise.
Mettant en conformité le droit national avec le droit communautaire ‐ et plus particulièrement l'article 7 de la directive européenne de 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, ainsi que la jurisprudence de la CJUE qui estime que l'ouverture du droit au congé annuel payé doit intervenir dès le premier jour travaillé...Lire la suite dans le document ci-dessous

Congés payés: Simplification des conditions d'ouverture du droit


Requalification de la démission

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. Dès lors que la lettre de démission ne comporte aucune réserve, que le salarié, qui ne justifiait d'aucun litige avec son employeur, et qu'il n'a contesté les conditions de la rupture du contrat de travail que plusieurs mois plus tard, alors le juge a pu en déduire que rien ne permettait de remettre en cause la manifestation de la volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner.

Cass Sociale 18_04_2008
Numéro de Pourvoi: 06-45315

Cass Sociale 18_04_2008
N° de Pourvoi: 06-45315

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