L’arrêt du Conseil d’Etat, Fédération Force Ouvrière des employés et cadres, rendu le 27 avril 2022, a été remarqué en ce qu’il énonce clairement qu’il ne saurait y avoir une suppression générale du « délai de carence » applicable aux contrats de travail à durée déterminée par une convention collective (voir AJDA 2022, 902).

Le Conseil d’Etat a considéré qu’un avenant à la convention collective de Pôle emploi ne pouvait pas prévoir d’exclure de façon générale l’application du « délai de carence » dans tous les cas de succession de contrats de travail à durée déterminée. Il a en effet relevé que les dispositions de l’article L. 1244-4 du Code du travail ne permettent pas à une convention ou un accord de branche étendu de déroger au principe, prévu par l’article L. 1244-3 du même code, de l’application d’un « délai de carence » que dans certains cas seulement, qu’il lui appartient alors de définir et qu’elles font par suite obstacle à ce qu’une telle convention ou accord de branche puisse légalement prévoir que le « délai de carence » ne s’appliquera pas de façon générale dans tous les cas de succession de contrats à durée déterminée.

Le Conseil d’Etat a en conséquence annulé l’arrêté de la Ministre du travail qui avait procédé à l’extension de la disposition conventionnelle litigieuse.

Bref, comme l’a souligné le commentateur de l’AJDA, « déroger au principe n’est pas le supprimer » (AJDA 2022, 902).

Le « délai de carence », ou « délai d’attente », qui concerne aussi bien les contrats de travail à durée déterminée que les contrats de travail temporaire, est un élément central de la réglementation des contrats précaires qui a été mis en place pour renforcer l’interdiction de recourir à ces contrats pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

La loi en date du 15 septembre 2017 habilitant à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social et les articles L. 1244-4 (concernant les contrats à durée déterminée) et L. 1251-37 (relatif aux contrats de travail temporaire) du Code du travail n’autorisaient donc pas les signataires d’un accord de branche à transgresser la règle fondamentale de subsidiarité des contrats précaires en procédant à la suppression du « délai de carence ».

Le lecteur régulier de Chronique Ouvrière ne pourra que constater que l’arrêt du Conseil d’Etat rappelant l’interdiction de procéder à la suppression du « délai de carence » s’inscrit dans le droit fil des développements consacrés par notre revue à l’impossibilité pour les partenaires à un accord collectif de branche d’en finir avec ce « délai d’attente » pour pouvoir précariser sans entraves (voir F. GÂCHE et P. MOUSSY, « La devise des signataires de l’accord de la métallurgie du 29 juin 2018 : des contrats précaires à la chaîne ! », Chronique Ouvrière du 2 décembre 2018, http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article971).

Mais il relèvera également que l’article mis en ligne sur Chronique Ouvrière a été écrit après la signature d’un accord dans la métallurgie qui ajoutait à la liste du Code de travail prévoyant la possibilité de ne pas prévoir de délai de carence en cas de recours à un contrat de mission conclu dans le cadre de l’intérim l’hypothèse de la survenance de deux contrats successifs conclus dans le cadre de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Ce qui avait pour effet de faire disparaître purement et simplement le délai de carence pour tous les intérimaires amenés à travailler dans la métallurgie.

Par son arrêt du 19 mai 2021 (n° 426825), le Conseil d’Etat a validé l’arrêté d’extension de l’accord intervenu dans la métallurgie après avoir considéré que le moyen tiré de ce que l’arrêté litigieux ne pouvait légalement étendre les dispositions conventionnelles permettant de ne pas appliquer le « délai de carence » lorsque les deux contrats successifs sont conclus en raison de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ne « présentait pas à juger une question sérieuse » et ne pouvait qu’être écarté.

Il a donc suffi aux rédacteurs de l’accord de la métallurgie de dresser une liste de cas d’exemption du « délai de carence » ayant pour effet d’exclure toute obligation d’observer ce « délai d’attente » pour échapper au constat que les signataires de l’accord avaient entendu supprimer le délai de carence.

Il reste à organiser à l’intention des membres du Conseil d’Etat des stages de lecture intelligente.